A guarda compartilhada e os avós*

Ezequiel Morais

(Autor de várias obras jurídicas. Advogado. Ex-conselheiro da OAB. Professor em diversos cursos de pós-graduação. Coordenador do IESPE. Professor da Escola Superior de Advocacia. Palestrante. BLOG: www.ezequielmorais.blogspot.com). * Para análise mais aprofundada do tema, confira a nossa obra em coautoria “Guarda compartilhada”(DELGADO, Mário Luiz; COLTRO, Antônio Carlos Mathias (Coords.). São Paulo: Método, 2009). Na referida obra, escrevemos sobre “Os avós, a guarda compartilhada e a mens legis”.

“Diante desse quadro, questiono-me mais em relação à situação da menor nos dias atuais. Tenho muito receio de que se faça uma experiência com a menor para saber se dará certo ou não o seu convívio com a mãe, sobretudo deixando um lar onde está sendo bem formada, bem cuidada. Ante a incerteza da situação que viverá e aquela que está vivendo e, mais, considerando que, ao longo de oito anos, essa menor vem encontrando a felicidade no lar dos seu avós, não me sinto confortável em retirá-la apenas porque há um direito natural da mãe a ter consigo a filha” – SÁLVIO DE FIGUEIREDO TEIXEIRA. [1]

Inicio o presente artigo com a mesma preocupação exposta acima por Sálvio de Figueiredo já no primeiro ano de vigência do novo Código Civil.
Nessas últimas três décadas, observa-se que a doutrina e a jurisprudência têm destinado incomensuráveis esforços no sentido de resguardar, sempre, o interesse do menor nos conflitos inerentes à família. As leis trilharam caminho similar.
Aliás, em relação ao passado legislativo, recordo da lição de Clóvis Bevilaqua: “o direito anterior denominava posse dos filhos, o que o Código preferiu chamar guarda, por correção do Senador Rui Barbosa. Pareceu grosseiro e inadequado o vocábulo posse aplicado à pessoa do filho. Era um caso de resíduo verbal, porque o pater familias entre os romanos tinha um poder quase absoluto sôbre os filhos, que a analogia contribuía para manter, como procurei demonstrar no meu livro Em defesa, lembrando que, em nosso direito, se dava, muitas vêzes, à ação do pai para retirar o filho, do poder de quem o detinha, o nome da reivindicação, como se se tratasse de coisa injustamente possuída. Mas, em última análise, foi bem que se desse voz mais adequada, para designar a relação existente entre os progenitores e a prole”. [2]
Como visto, sem dúvida, a nossa legislação passou por considerável avanço e rompeu, diversas vezes, paradigmas seculares. Foi o que aconteceu com a Lei do Divórcio (6.515/1977), com a Constituição Federal de 1988 (art. 227), com o Estatuto da Criança e do Adolescente (8.069/1990), com o procedimento extrajudicial de divórcio (11.441/2007), com a Lei da Guarda Compartilhada (11.698, de 13/06/2008) – que alterou os arts. 1.583 e 1.584 do Código Civil – e, agora, com a Emenda Constitucional 66/2010 (extinção da separação de direito).
E mais, no que diz respeito às novidades legislativas: brevemente, o Projeto do Estatuto das Famílias, caso seja aprovado, constituir-se-á, também, em outro marco importantíssimo no direito pátrio. Esse intenso movimento legislativo mostra-se essencial para acompanhar a realidade sociojurídica e para consagrar e efetivar os valores recepcionados pela Constituição cidadã de 1988.
Contudo, não obstante o progresso legislativo, ressalta-se que a função interpretativa mostra-se imprescíndivel para acompanhar os movimentos sociais e aclarar a verdadeira razão da lei. Acima de tudo, urge deixar de lado concepções e dogmas arcaicos que não coadunam com o contexto atual e com os ideais de justiça dos povos contemporâneos. Logo, a mens legis e a mens legislatoris [3], no fértil campo do Direito de Família, devem ser examinadas sob o enfoque constitucional e consoante as cláusulas gerais [4].
E é exatamente isso que está a ocorrer com a Lei da Guarda Compartilhada: a norma possui cláusulas abertas que permitem prever diferentes situações (algumas, inclusive, analisadas com constância pelos tribunais) além daquelas alistadas.
Por tal motivo, o § 5.º do art. 1.584 do Código Civil [5] precisa ser aplicado de acordo com a sua finalidade precípua: a proteção da criança, a observância do princípio constitucional da supremacia do interesse do menor. Imperiosa, para tanto, é a interpretação extensiva e sistemática do indigitado dispositivo porque não há previsão expressa sobre a guarda compartilhada entre os avós e o genitor supérstite quando este necessitar da constante convivência e apoio daqueles para a criação do filho.
A ausência de um dos genitores, aliada à contínua convivência da criança com os avós, demonstra ser fator de potencial relevância para a possibilidade de decretação da guarda conjunta entre o genitor supérstite e os avós. Não se trata de conjectura surreal; a situação é percebida em várias famílias (por exemplo, os casos do goleiro Bruno e do menino Sean). Aliás, na hipótese, o direito de (ou à) convivência confunde-se com a guarda compartilhada de fato e com os deveres dela oriundos, tendo em vista a responsabilização e a supervisão momentânea – quando não, duradoura – dos interesses do menor pelos avós. Nesse sentido, dispõe o Enunciado 334 da IV Jornada de Direito Civil: “a guarda de fato pode ser reputada como consolidada diante da estabilidade da convivência familiar entre a criança ou o adolescente e o terceiro guardião, desde que seja atendido o princípio do melhor interesse”.
Por sua vez, o atual projeto do Estatuto das Famílias prescreve no artigo 100 que “o direito à convivência pode ser estendido a qualquer pessoa com quem a criança ou o adolescente mantenha vínculo de afetividade”. Já o art. 6º do Estatuto da Criança e do Adolescente determina que “na interpretação desta lei levar-se-ão em conta […] a condição peculiar da criança e do adolescente como pessoas em desenvolvimento”. Certo é que o convívio saudável e a afetividade constituem-se requisitos essenciais, dentre outros, para a guarda compartilhada.
Nota-se dos referidos textos que a intenção do legislador foi proteger o menor e resguardar o seu bem-estar. Ademais, outro não é o entendimento que se extrai da exposição de motivos do projeto que resultou na Lei da Guarda Compartilhada: “a justificativa para a adoção desse sistema está na própria realidade social e judiciária, que reforça a necessidade de garantir o melhor interesse da criança […] o interesse do menor é o determinante para a atribuição da guarda, fazendo nascer reflexões inéditas que favoreçam a relação familiar”.
Ora, se os avós, em alguns casos, têm o dever legal de custear os alimentos do neto (arts. 1694, 1696 e 1698 do CC), por qual motivo não teriam o direito (e o dever!) de obter a guarda compartilhada do menor (art. 1.701 do CC) – privado da presença (por morte, por exemplo) de um dos seus pais – quando o genitor supérstite enfrentar dificuldades para arcar com as despesas mínimas e as necessidades básicas daquele que está sob os seus cuidados? Qual a razão de não compartilhar uma guarda e dividir responsabilidades entre os avós e o genitor supérstite, se isso é melhor para a criança, se isso contribui consideravelmente para o seu bem-estar? Por que devemos impedir que um genitor supérstite, consciente de suas próprias limitações, compartilhe a responsabilidade inerente à guarda de seu filho com os respectivos avós?
Todas essas ponderações e indagações advêm da necessidade de delinear um ambiente favorável à prevalência do bem-estar da criança e do adolescente que teve a sua família transformada [6] pela perda de um dos pais. Para tanto, nesse diálogo ainda em construção, mister consolidar a verdadeira finalidade das normas que regulam o Direito de Família, ou seja, promover a realização dos legítimos interesses do menor, tendo em vista, primordialmente, o respeito à dignidade da pessoa humana [7]. Devemos, enfim, destinar maior amplitude e alcance ao art. 1.584, § 5.º, do Código Civil.

[1] Trecho do voto-vencido que acompanhou a divergência instaurada pelo ministro Ruy Rosado de Aguiar no julgamento do REsp 439.376-RJ, em 27.05.2003.

[2] BEVILAQUA, Clóvis. Código Civil dos Estados Unidos do Brasil comentado – direito de família. 11. ed. atual. por Achilles Bevilaqua. Rio de Janeiro: Paulo de Azevedo Ltda., 1956. v. 2, exemplar n. 2.651, p. 223.

[3] “Mens legis significa, basicamente, o espírito, o intento, a razão da lei. Já a mens legislatoris diz respeito ao pensamento, à vontade do legislador” (MORAIS, Ezequiel. A facultatividade do procedimento extrajudicial: breves considerações sobre o novo art. 1.124-A do CPC. In: COLTRO, Antônio Carlos Mathias; DELGADO, Mário Luiz (Coord.). Separação, divórcio, partilhas e inventários extrajudiciais. Questionamentos sobre a Lei 11.441/2007. São Paulo: Método, 2007. Capítulo I, p. 27, nota 20).

[4] Para Karl Engisch, “a noção de cláusula geral pode ser entendida também como a formulação de uma hipótese legal que, em termos de grande generalidade, abrange e submete a tratamento jurídico todo um domínio de casos. Conceitualmente, contrapõe-se a uma elaboração casuística das hipóteses legais, que circunscreve particulares grupos de casos na sua especificidade própria. A grande vantagem da cláusula geral sobre o casuísmo está em, graças à sua generalidade e abertura, tornar possível regular um vasto número de situações, que talvez sequer pudessem ser já previstas ao tempo da edição da lei respectiva” (ENGISCH, Karl. Introdução ao pensamento jurídico. 7. ed. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 1996. p. 228).

[5] Lei 11.698/2008. CCB/2002. Art. 1.584. “A guarda, unilateral ou compartilhada, poderá ser: […] II – decretada pelo juiz, em atenção a necessidades específicas do filho […]. § 5.º Se o juiz verificar que o filho não deve permanecer sob a guarda do pai ou da mãe, deferirá a guarda à pessoa que revele compatibilidade com a natureza da medida, considerados, de preferência, o grau de parentesco e as relações de afinidade e afetividade”.

[6] O termo “família transformada” é utilizado por Giselle Câmara Groeninga para distingui-lo da “família concebida em sua forma original”, pois, com isso, evita-se que outra denominação possa ensejar prejudicial juízo de valor. Ainda, aduz Groeninga (acertadamente, diga-se en passant) que a família não se dissolve, transforma-se.

[7] A propósito, afirmamos em recente obra que “o novo Código Civil, na esteira da evolução doutrinária e jurisprudencial, estabeleceu novos direitos e, por conseqüência, novos deveres; oportunizou inéditas leituras de novos princípios – e releitura de antigos também”. MORAIS, Ezequiel. Resolução por onerosidade excessiva: inovação legal benéfica ou maléfica? In: CARVALHO NETO, Inácio de (Coord.). Novos direitos após seis anos de vigência do Código Civil de 2002. Curitiba: Juruá, 2009.

 

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