Casamento, separação e divórcio no novo Código Civil

Casamento, separação e divórcio no novo Código Civil

DOUTRINA, FAMÍLIA | 15 out 2002

Euclides Benedito de Oliveira

CASAMENTO, SEPARAÇÃO E DIVÓRCIO NO NOVO CÓDIGO CIVIL

O novo Código Civil brasileiro, Lei 10.406, de 10 de janeiro de 2002, com vigência marcada para um ano após sua publicação, cuida do Direito de Família no Livro IV, artigos 1.511 a 1.783, incorporando em seu texto as diversas modificações ditadas pelas normas principiológicas da Constituição Federal de 1988 e por leis especiais atinentes ao organismo familiar.

Sua estrutura básica é a mesma do Código de 1916, com a clássica divisão em Parte Geral e Parte Especial, nesta se enquadrando os Livros que tratam das matérias específicas – Direito de Família, Direito das Coisas, Direito das Obrigações e Direito das Sucessões e, por acréscimo, o Direito de Empresa, que abrange a parte geral do antigo Código Comercial. As matérias do Direito de Família são divididas em quatro Títulos assim nominados: Do Direito Pessoal, Do Direito Patrimonial, Da União Estável, Da Tutela e Da Curatela.

NOVA VISÃO DO ENTE FAMILIAR

Abandona-se a visão patriarcalista que inspirou a elaboração do Código velho, quando o casamento era a única forma de constituição da família e nesta imperava a figura do marido, ficando a mulher em situação submissa e inferiorizada.

A visão atual é bem outra, com ampliação das formas de constituição do ente familiar e a consagração do princípio da igualdade de tratamento entre marido e mulher, assim como iguais são todos os filhos, hoje respeitados em sua dignidade de pessoa humana, independente de sua origem familiar.

Essas importantes mudanças no plano jurídico da família não vieram somente agora, com o novo Código Civil. Na verdade, a evolução vem ocorrendo em etapas, desde meados do século passado, valendo ressaltar o texto da Lei 4.121, de 1962, conhecida como Estatuto da Mulher Casada, que afastou muitas das discriminações antes observadas em face da mulher.

Na seqüência desse evoluir legislativo, sobreveio, em junho de 1977, a Emenda Constitucional n. 9, a excluir o caráter indissolúvel do casamento, com a instituição do divórcio, que teve sua regulamentação na Lei n. 6.515/77.

Mas a grande virada se deu com a Constituição Federal de 1988, que introduziu relevantes mudanças no conceito de família e no tratamento dispensado a essa instituição considerada a base da sociedade.

Podem ser apontadas quatro vertentes básicas nesse facho de luz ditado pelos artigos 226 e seguintes da Carta constitucional: a) ampliação das formas de constituição da família, que antes se circunscrevia ao casamento, acrescendo-se como entidades familiares a união estável e a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes; b) facilitação da dissolução do casamento pelo divórcio direto após dois anos de separação de fato, e pela conversão da separação judicial em divórcio após um ano; c) igualdade de direitos e deveres do homem e da mulher na sociedade conjugal, e d) igualdade dos filhos, havidos ou não do casamento, ou por adoção, garantindo-se a todos os mesmos direitos e deveres e sendo vedada qualquer discriminação decorrente de sua origem.

Como decorrência dos novos mandamentos constitucionais, foram editadas leis especiais garantidoras daqueles direitos, com atualização do texto da Lei 6.515/77, relativa à separação judicial e ao divórcio, a edição do Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei 8.069/90), a normatização do reconhecimento de filhos havidos fora do casamento (Lei 8.560/92) e as leis da união estável (ns. 8.971/94 e 9.278/96), dando aos companheiros direitos a alimentos, meação e herança.

Esse repositório de leis inovadoras certamente passou a produzir forte impacto no texto arcaico do Código Civil de 1916, tornando letra morta muitos de seus dispositivos, alguns revogados expressamente (como os referentes ao antigo desquite), enquanto outros subsistem no texto escrito como simples referência histórica em vista de não terem sido recepcionados pela Carta de 88 e serem incompatíveis com os novos ordenamentos legais (por exemplo, o capítulo do velho Código referente à odiosa discriminação dos filhos em legítimos, legitimados e ilegítimos).

Era preciso, portanto, que se atualizasse o texto do Código, para que deixasse de ser um simples conjunto de normas relativas ao casamento e outros institutos paralelos, passando efetivamente a regulamentar o Direito de Família com as concepções atuais de sua ampliação e respeito às figuras dos seus componentes humanos. Limita-se, o presente estudo, a uma sucinta análise das principais mudanças relacionadas a casamento, impedimentos matrimoniais, invalidade e dissolução da sociedade conjugal pela separação judicial e pelo divórcio (neste ponto revogada a Lei n. 6.515/77 em vista da sistematização da matéria no novo Código Civil).

MAIORIDADE CIVIL

Antes de examinar os tópicos relacionados ao casamento, importa lembrar que o novo ordenamento antecipa a plena capacidade civil da pessoa humana, dos atuais 21 anos para 18 anos de idade. Nesse sentido a disposição do artigo 5o do novo Código Civil, trazendo importantes reflexos para o campo do Direito de Família, como nas situações de autorização paterna para o casamento, sujeição ao pátrio poder, que passa a denominar-se “poder familiar”, cessação da tutela, cessação do direito a alimentos etc…

Sob essa mesma ótica da antecipação da capacidade, reduz-se para 16 anos de idade o limite para emancipação dos filhos por outorga paterna (artigo 5o, parágrafo único, inciso I), e iguala-se também em 16 anos a idade do homem e da mulher para fins de capacitação nupcial (artigo 1.517 do novo CC).

CASAMENTO CIVIL E RELIGIOSO

O casamento é conceituado como comunhão plena de vida, com base na igualdade de direitos e deveres dos cônjuges (artigo 1.511), princípios estes que serão repisados no capítulo da eficácia do casamento (art. 1.565). Disposições sobre o casamento religioso, em alteração a normas da Lei registrária (6.015/73), facilitam o registro civil desta espécie de união legal.

A facilitação decorre da possibilidade de efetuar-se o registro a qualquer tempo, mesmo depois de vencido o prazo de 90 dias de sua realização, bastando que se renove a habilitação matrimonial, providência esta que visa apurar a inexistência de impedimentos para o casamento.

IMPEDIMENTOS MATRIMONIAIS

O novo Código reduz os impedimentos matrimoniais a sete situações, conforme enumeração do artigo 1.521. Correspondem aos impedimentos absolutos do Código de 1916, descritos em seu artigo 183, incisos I a VIII, com exceção do inciso VII, que proíbe o casamento do cônjuge adúltero com o seu co-réu por tal condenado. Bem agiu o legislador em afastar o impedimento decorrente de adultério, seja por cuidar-se de figura que se acha esmaecida e em fase de extinção como ilícito penal, como também por contrapor-se, aquele impedimento, à solução naturalmente romântica de uma nova união com a pessoa amada, desde que dissolvido o casamento por divórcio ou viuvez.

Cingem-se, os impedimentos absolutos, às hipóteses tradicionais de vedação do casamento entre parentes próximos, ascendentes e descendentes, colaterais até o terceiro grau, adotante e adotado, afins em linha reta, pessoas casadas e união do cônjuge sobrevivente com o condenado por homicídio ou tentativa de homicídio contra o seu consorte.

Nas primeiras hipóteses, objetiva-se evitar uniões de caráter incestuoso, que são igualmente ofensivas à moral e aos bons costumes. Note-se que a vedação relativa aos afins em linha reta passa a abranger também as pessoas em união estável, em vista da ampliação daquele conceito de parentesco legal, nos termos dos artigo 1.595 do novo Código Civil, antes limitado ao cônjuge, e agora extensivo ao companheiro.

Quanto aos impedimentos entre colaterais, observa-se que o novo Código não contempla a ressalva de autorização judicial para o casamento entre os colaterais de terceiro grau (tio e sobrinha), que no atual sistema jurídico tem lugar por força de disposição do Decreto-Lei 3.200/41. Resta questionável se estaria revogada essa norma excepcional, diante da norma genérica do novo ordenamento civil, ou se mantida como regra especial prevalecente.

O exame dos impedimentos matrimoniais faz-se em procedimento administrativo da habilitação, perante o Oficial do Registro Civil do domicílio dos nubentes. A esse respeito, enseja reparo a disposição do art. 1.526 do novo Código, a exigir que a habilitação seja “homologada pelo juiz”. Mas que juiz será esse? O juiz de casamentos ou Juiz de Direito Corregedor do Cartório? Nenhum dos dois deve ter essa incumbência, mas sim o oficial do registro civil, que é quem prepara a habilitação. Esse é o sistema atual, em que o juiz somente decide quando há impugnação não atendida, contrariada pela parte, ou impugnação do Ministério Público.

CAUSAS SUSPENSIVAS

Fora do rol dos impedimentos matrimoniais, mas com eles relacionados, situam-se as “causas suspensivas”, dispondo a respeito o novo Código, no artigo 1.523, que não devem contrair casamento certas pessoas, em hipóteses em que o atual Código, no artigo 183, incisos XIII a XVI, classifica como impedimentos meramente proibitivos, embora com algumas alterações no texto. As disposições referem-se ao viúvo ou viúva que tiver filho do cônjuge falecido, enquanto não proceder ao inventário e partilha dos bens; ao divorciado, enquanto não tiver sido homologada ou decidida a partilha dos bens do casal; à viúva ou mulher com casamento anulado, até 10 meses depois da viuvez ou da dissolução do casamento; e, finalmente, ao tutor ou curador e seus parentes, com a pessoa tutelada ou curatelada.

Note-se o emprego da expressão “não devem”, em lugar de “não podem”, para excluir o caráter impeditivo daquelas causas que, na verdade, desaparecem desde que haja autorização judicial. De qualquer forma, mesmo que tais causas sejam violadas, não acarretam a invalidade do casamento, limitando-se à sanção de obrigatoriedade do regime da separação de bens (artigo 1.641 do novo CC).

CAUSAS DE NULIDADE E DE ANULAÇÃO DO CASAMENTO

No capítulo da invalidade do casamento, o novo Código distingue os casos de casamento nulo e de casamento anulável.Nulo será o casamento contraído: (a) por enfermo mental sem discernimento para os atos da vida civil, e (b) por infringência de impedimento (artigo 1.548).

Na hipótese primeira, classificam-se os portadores de doença mental que torne a pessoa absolutamente incapaz, distinguindo-se de outras situações de incapacidade relativa, que ocasionam apenas a anulabilidade do ato. Na segunda hipótese, lembre-se que o novo Código apenas considera como impedimentos as situações mais graves, enumeradas no artigo 1.521.

São os chamados impedimentos absolutos do Código de 1916, uma vez que os impedimentos relativos passam a ser considerados, pelo novo ordenamento, como meras causas de anulação do casamento.Com efeito, no rol de causas de anulação do casamento, o novo Código Civil trata de situações relacionadas à falta da idade mínima para casar (16 anos), à falta de autorização do representante legal para os menores de 18 anos, ao vício de vontade, à incapacidade relativa, à atuação de mandatário com procuração revogada e à incompetência da autoridade celebrante (artigo 1.550).

A questão do mandato revogado constitui inovação em relação ao Código atual, mas com interessante ressalva de que não tenha havido coabitação entre os cônjuges, vez que esse tipo de comportamento estaria convalidando a celebração do casamento ainda que por mandatário excluído.

Enquadram-se como causas de anulação do casamento por vício de vontade aquelas relativas ao erro essencial sobre a pessoa do outro cônjuge (artigo 1.556). A enumeração dos casos de “erro essencial”, conforme artigo 1.557 do novo Código, repete os mesmos requisitos fáticos enunciados no artigo 219 do atual Código, com exceção do referente ao “defloramento da mulher”, que a jurisprudência já considerava revogado pelas superiores regras de igualdade e de vedação de atos ofensivos à dignidade da pessoa humana. Em acréscimo, o novo Código prevê que se anule o casamento também na hipótese de doença mental grave de um dos cônjuges, anterior ao casamento, que torne insuportável a vida em comum ao cônjuge enganado.

DIREITOS E DEVERES CONJUGAIS

Em capítulo sobre a eficácia do casamento, o novo Código Civil dispõe que homem e mulher assumem mutuamente a condição de consortes, companheiros e responsáveis pelos encargos da família (artigo 1.565).

Nota-se a preocupação em extirpar o tratamento jurídico diferenciado que o Código de 1916 estabeleceu entre os cônjuges, bastando lembrar que seu artigo 233 ainda se refere ao marido como o “chefe” da sociedade conjugal, e o artigo 240, originalmente, classificava a mulher como “auxiliar”, e com a reforma da Lei 4.121/61 deu-lhe promoção para “assistente”, mas conservando a submissão feminina, uma vez que sua incumbência restringe-se a velar pela direção material e moral da casa.

O princípio igualitário não se compadece com essa visão discriminatória dos membros da entidade familiar. Por isso é que se enfatiza, no artigo 1.567 do novo Código, que a direção da sociedade conjugal será exercida, em colaboração, pelo marido e pela mulher, sempre no interesse do casal e dos filhos.

O rol de deveres de ambos os cônjuges, previsto no artigo 1.566 do novo ordenamento, repete os quatro incisos do artigo 231 do atual Código – fidelidade, vida em comum, assistência, criação dos filhos -, e acrescenta mais um: respeito e consideração mútuos. Trata-se de expressão que o legislador também utiliza na definição dos deveres dos companheiros em união estável (Lei 9.278/96, artigo 2o). Não se cuida de mera extensão pleonástica do dever de assistência moral. A ênfase se justifica em razão da “comunhão de vida” imanente ao casamento, de sorte que o distanciamento por falta de diálogo, a frieza no trato pessoal e outras falhas de comunicação podem afetar aquela convivência, motivando, com isso, novas figuras de quebra de dever conjugal.

DISSOLUÇÃO DA SOCIEDADE CONJUGAL

O novo Código Civil brasileiro, Lei 10.406, de 10 de janeiro de 2002, com vigência aprazada para 10 de janeiro de 2003, incorpora em seu texto capítulo referente à dissolução da sociedade conjugal, que havia saído para legislação própria desde o advento do divórcio. Estará revogada, assim, a Lei n. 6.515/77, que trata da separação judicial e do divórcio, ao menos no que tange às suas disposições de natureza material, atinentes às causas, requisitos e espécies, muito embora ainda subsistam suas disposições de cunho processual, especialmente as relativas à conversão da separação judicial em divórcio (artigos 35 a 37) e ao divórcio consensual (artigo 40, § 2o).

Dá-se o término da sociedade conjugal por morte, invalidade do casamento, separação judicial e divórcio. Uma causa se acrescenta, porém, relativa à presunção de morte por ausência de um dos cônjuges (artigo 1.571, § 1o do novo Código). Note-se que o Código de 1916 considera a ausência “morte presumida” somente para fins de sucessão provisória e, depois de certo tempo, definitiva (artigo 10, c.c. com 481 e 482).

AUSÊNCIA COMO CAUSA DE TÉRMINO DO CASAMENTO

Comecemos pela novidade relativa à “ausência”. Interessante observar que a matéria sai do Livro sobre Direito de Família para ser tratada, no novo Código, na Parte Geral, artigos 6o, 7o e 22 a 29. Define-se a ausência como morte presumida para fins de sucessão definitiva e são previstas outras situações de morte presumida, sem declaração de ausência.

A primeira diz com o desaparecimento de uma pessoa quando for extremamente provável sua morte pela situação de perigo em que se encontrava; trata-se de situação de grave risco a exigir sentença judicial de reconhecimento do provável óbito, à semelhança do que dispõe a Lei de Registros Públicos, 6.015/73, em seu artigo 88. A outra situação prevista no novo Código como de morte presumida é a de alguém, desaparecido em campanha ou feito prisioneiro, que não seja encontrado até dois anos após o término da guerra.

Em todos esses casos, portanto, se dará o efeito dissolutório do casamento, por força do que expressamente dispõe o novo Código Civil, seja pela presunção de morte por ausência do cônjuge, ou pela morte judicialmente reconhecida.

SEPARAÇÃO JUDICIAL

Permanece a clássica divisão da separação judicial em: a) consensual (por mútuo consentimento) e b) litigiosa, seja decorrente de culpa de um dos cônjuges ou de causas objetivas independentes de culpa (ruptura de vida em comum por mais de um ano, ou grave doença mental por mais de dois anos).

Na separação consensual a inovação do Código de 2002 está na redução do prazo de casamento, que cai de dois para um ano (artigo 1.574). Mostra-se correta essa diminuição do chamado “prazo de experiência” no casamento, que poderia ser até menor, em torno de três ou de seis meses, como observado em outras legislações.

A separação litigiosa por culpa, derivada de grave violação a deveres conjugais, que torne insuportável a vida em comum, tem a sua casuística ampliada, relativamente às previsões genéricas do artigo 5o da Lei n. 6.515/77. O novo Código retorna ao sistema de enumeração de motivos, que constava do revogado artigo 317 do Código de 1916. Agora, o rol constante do artigo 1.573 foi ampliado, porém com característica meramente exemplificativa, abrangendo os seguintes motivos: adultério, tentativa de morte, sevícia ou injúria grave, abandono voluntário do lar por um ano contínuo, condenação por crime infamante e conduta desonrosa. O parágrafo único do mesmo artigo faculta ao juiz considerar outros fatos que tornem evidente a impossibilidade da vida em comum.

Logo se vê a inutilidade da enumeração dos motivos, pois todos eles estariam já compreendidos, como se verifica no atual sistema da Lei n. 6.515/77, artigo 5o, com previsões genéricas de conduta desonrosa e grave violação dos deveres conjugais. Outras críticas podem ser anotadas com relação aos motivos enumerados no novo Código. Melhor que “adultério” seria menção a “infidelidade”, porque esta é mais ampla e condiz com a quebra do dever conjugal correspondente.

Também não se compreende a menção a abandono do lar por um ano contínuo, quando sabidamente ocorrem situações de abandono da convivência em tempo muito inferior, caracterizando hipótese de injúria grave, conforme iterativa jurisprudência que assim já proclamava ao tempo de vigência do artigo 317 do Código de 1916, que mencionava o prazo de dois anos de abandono.

Parece desnecessária a menção a condenação por crime infamante, pois já enquadrável, a hipótese, como conduta desonrosa, além de estabelecer uma graduação de tipo criminoso que não se contempla na legislação penal, onde a qualificação mais grave se reserva ao crime hediondo, e ainda porque “infamante” todo crime o é por sua própria natureza de ato censurável.

Na previsão adicional de “outros fatos que tornem evidente a impossibilidade da vida em comum” podem ser enquadradas diversas condutas que hoje escapariam à tipificação legal, possivelmente abrangendo os casos mais sérios de “incompatibilidade de gênios” e de “crueldade mental”, próprios de casais que efetivamente “não combinam”, desde que o comportamento de um dos cônjuges se revele ofensivo ao recíproco dever de “respeito e consideração”, tornando insuportável o prosseguimento da vida em comum.

Na verdade, preferível seria que o legislador abandonasse o critério da perquirição de culpa para decreto de dissolução da sociedade conjugal, que significa uma indesejável intromissão do Estado-Juiz na privacidade das relações domésticas. Sem falar que se torna muito difícil a descoberta da verdade real, em muitos casos, exatamente porque os desentendimentos se circunscrevem ao ambiente interno do lar, só aparecendo no processo a “ponta do iceberg”, enquanto a maior parte do bloco de gelo se afunda no oceano das angústias e desencontros do amor desfeito ou da paixão mal conduzida.

Por isso é que a moderna doutrina vem se direcionando na eliminação dessa forma de separação culposa para contentar-se com a subsistência apenas da chamada separação ruptura, já prevista na Lei n. 6.515/77 em caráter alternativo para a separação judicial e como forma única de invocação para o divórcio direto.

Quanto à separação judicial sem culpa, permanecem no novo Código as duas causas objetivas que a fundamentam: a) ruptura da vida em comum há mais de um ano e a impossibilidade de sua reconstituição (separação-falência), e b) doença mental grave, manifestada após o casamento, de cura improvável e que permaneça por mais de dois anos, tornando impossível a convivência (separação-remédio). Note-se que houve redução do prazo para a separação judicial por este último motivo, caindo para dois anos, em vez dos cinco anos previstos na Lei n. 6.515/77.

Não mais se prevê a chamada “cláusula da dureza”, de modo que, no sistema do novo Código Civil, a existência de uma daquelas causas objetivas serve ao decreto de separação judicial, sem que ao juiz seja dado recusar sua aplicação sob pretexto de nocividade aos filhos ou ao próprio cônjuge doente.

Outra modificação introduzida pelo novo ordenamento diz com o efeito patrimonial da separação sem culpa, consistente na perda, pelo cônjuge requerente, dos bens remanescentes que o cônjuge enfermo levou para o casamento, assim como a perda da meação dos aquestos, se o regime adotado o permitir (artigo 5o, § 3o, da Lei 6.515/77). Essa penalidade fica restrita, no novo Código, ao caso de separação requerida por motivo de doença mental (artigo 1.572, § 3o), o que nos parece positivo em vista das circunstâncias de maior amparo à pessoa doente.

DIVÓRCIO

Subsistem as mesmas formas de divórcio de que trata a Lei n. 6.515/77: a) indireto – pela conversão da separação judicial, decorrido o prazo de um ano -, e b) direto – pela comprovada separação de fato por mais de dois anos -, conforme dispõe o artigo 1.580, §§ 1o e 2o, do novo Código Civil. Não se menciona a culpa, bastando se verifique o decurso do prazo estabelecido em cada uma dessas situações.

O divórcio, em qualquer das modalidades, pode ser concedido sem que haja prévia partilha de bens. Assim dispõe o novo Código, no artigo 1.582, afastando a exigência contida na Lei 6.515/77 para a conversão da separação judicial em divórcio, e que alguns juizes estendiam para o divórcio direto. Bem se conhece a grande celeuma jurisprudencial sobre o tema, ainda que em parte pacificada pelo entendimento adotado na Súmula 197 do Superior Tribunal de Justiça, a dispensar partilha para decretação do divórcio direto.

NOME DO CÔNJUGE

Pela sistemática da Lei n. 6.515/77, a mulher perde o direito de continuar usando o nome do marido quando culpada pela separação judicial. E também, ainda que cônjuge inocente, pode sofrer aquela perda ao converter a separação em divórcio, salvo casos excepcionais.

Altera-se o panorama no novo Código Civil. A adoção do sobrenome do cônjuge passa a ser direito assegurado a ambos os nubentes (artigo 1.565, § 1o). E a perda desse nome acrescido somente ocorrerá para o cônjuge declarado culpado, se assim o requerer o outro e desde que a alteração não cause prejuízos para a identificação do cônjuge, distinção entre o seu nome de família e o dos filhos, ou dano grave reconhecido em decisão judicial (artigo 1.578).

Deu-se um avanço com relação à Lei 6.515/77, devido à ampliação do direito de manutenção do nome adotado pelo cônjuge no casamento e que passa a identificá-lo no meio familiar, social e profissional, integrando o seu próprio direito de personalidade. Mas o legislador deveria ter ido além, deixando sempre a possibilidade de escolha pelo titular do nome, único a saber se lhe interessa manter ou não o sinal distintivo de seu nome de casado, independente de ser ou não culpado pela separação.

PROTEÇÃO DA PESSOA DOS FILHOS

Separados ou divorciados os pais, cabe a eles dispor de comum acordo sobre a guarda dos filhos menores. Não havendo consenso, porém, a decisão caberá ao juiz. Nesse sentido dispõe o novo Código Civil, afastando-se do critério de culpa na separação, para dizer, de forma concisa e lapidar, que a guarda dos filhos será atribuída “a quem revelar melhores condições para exercê-la” (artigo 1.584).

Leva-se em conta, portanto, o superior interesse dos filhos, para que permaneçam com o pai ou com a mãe, independente de quem tenha sido o responsável pela separação. O que importa examinar, nesse caso, é a condição pessoal do guardião, a significar capacidade material e moral para assistência e educação dos filhos. Por certo que não tem prevalência o aspecto puramente material, mesmo porque sua falta pode ser suprida por prestação alimentícia a cargo do outro genitor. Para conhecimento da situação, valer-se-á, o Juiz, dos regulares meios de prova e, também, do indispensável concurso de auxiliares como assistentes sociais e psicólogos, firmando seu julgamento num conceito multidisciplinar e determinando medidas de acompanhamento do caso para que se constate a perfeita adaptação do menor ao regime de guarda adotado.

O novo Código não fala em “guarda compartilhada”, mas tampouco veda essa espécie de estipulação que pode decorrer do consenso das partes ou de decisão judicial, mostrando-se útil quando presentes certos requisitos, como os relativos a moradias próximas, compreensão e diálogo, que permitam esse modo de atuação conjunta dos pais separados em benefício dos filhos em comum.

Paralelo ao direito de guarda por um dos cônjuges, tem-se o direito do outro a visitar os filhos e tê-los em sua companhia, bem como fiscalizar sua manutenção e educação (artigo 1.589). A extensão desse regime de visitas será maior ou menor dependendo da idade do filho e das condições pessoais do genitor. O importante é que não se comporte como um mero “visitante”, e sim como efetivo pai, interessado na vida e na formação do filho, por isso devendo, mais do que fiscalizar, realmente participar das decisões relativas à sua criação e educação.

Omite-se, o novo Código, assim como também omissa a legislação anterior, quanto ao direito de visitas por avós ou outros parentes próximos dos menores. Trata-se de aspecto importante na integração familiar da criança, que naturalmente se estende da mera relação paterno-filial para atingir o envolvimento afetivo com os demais membros desse agrupamento nuclear da sociedade, que é a família na sua mais ampla concepção. Não obstante a falta de previsão legal, doutrina e jurisprudência vêm admitindo como lícita e possível a visitação por parte de avós ou outros parentes próximos dos menores, especialmente irmãos.

REGIME DE BENS NO CASAMENTO

Substanciais mudanças se observam na regulamentação, pelo novo Código Civil, do regime matrimonial de bens (artigos 1.639 e seguintes).

A opção continua sujeita à celebração de pacto antenupcial, por escritura pública, salvo se escolhido o regime da comunhão parcial, em que bastará a redução a termo no processo de habilitação (artigo 1.640 e seu parágrafo único).

Diversamente da imutabilidade prevista no Código de 1916, o novo ordenamento permite a alteração do regime de bens no curso do casamento, desde que autorizada judicialmente em pedido motivado de ambos os cônjuges, comprovando-se as razões invocadas e ressalvados os direitos de terceiros (artigo 1.639, § 2o).

Quatro são os regimes de bens, pelo novo Código, porém com enumeração diversa do Código de 1916. Desaparece o regime dotal, que, na realidade, tem sido de mínimo uso entre nós. Ao lado dos regimes da comunhão universal, da comunhão parcial (que continua sendo o regime legal, na falta de convenção) e do regime da separação de bens, surge o regime da participação final nos aquestos. Trata-se, este último, de absoluta novidade inspirada na legislação de países europeus. Consiste numa forma híbrida de separação de bens, durante o casamento e de comunhão parcial ao dissolver-se a sociedade conjugal. Esclarecem os artigos 1.627 a 1.675 do novo Código que, nesse regime de participação final nos aquestos, cada cônjuge possui patrimônio próprio, formado pelos bens que possuía ao casar e os adquiridos, a qualquer título durante o casamento, sendo que, à época da dissolução da sociedade conjugal, faz-se a partilha do patrimônio adquirido onerosamente durante a vida em comum.

Quanto ao regime da separação de bens, pode ser convencional (pacto antenupcial) ou obrigatório, em hipóteses assemelhadas ao sistema do Código de 16. Ligeira modificação se faz para igualar em 60 anos o limite de idade das pessoas sujeitas àquele regime, tanto o homem quanto a mulher (antes, para esta, o limite era de 50 anos). Ainda assim, o dispositivo continua sendo manifestamente inconstitucional por estabelecer uma restrição à liberdade de escolha do regime de bens por pessoas que são consideradas plenamente capazes para todos os atos da vida civil.

Quanto à alienação de bens por um dos cônjuges, persiste a necessidade de consentimento do outro, ou suprimento judicial da outorga, mas abre-se exceção para o regime de separação absoluta, em que a disponibilidade dos bens particulares cabe exclusivamente ao seu titular.

CONCLUSÃO

Tarefa ingente, a de comentar todas as notáveis mudanças trazidas pelo novo Código Civil brasileiro, nos temas tratados e também em outros vastos campos da organização do ente familiar.

Procuramos apontar alguns aspectos de maior relevância, apenas toques de pincel no principal, na expectativa de estimular o apetite intelectual dos interessados em incursionar com mais profundidade na vasta seara deste novo Direito de Família. Do que se disse a favor das mudanças não se interprete como pura louvação. Nem toda novidade se traduz em acertada correção ou efetiva melhoria.

Por certo que esta nova codificação de leis civis, embora constitua notável avanço em relação ao arcaico texto do Código de 1916, especialmente no Livro do Direito de Família, ainda comporta aperfeiçoamento em muitos pontos.

Para essa empreitada maior estamos todos convocados nesta fase de meditação que comporta a vacatio legis, na expectativa de que tenhamos em breve uma legislação civil que efetivamente responda aos anseios de justiça da pessoa humana integrada no agrupamento familiar, núcleo básico da sociedade brasileira.

(ESA, Goiânia, 15.10.02)

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