Indenização por danos morais ao nascituro

Indenização por danos morais ao nascituro

DOUTRINA, FAMÍLIA | 1 out 2001

In Direito Civil no Século XXI. Coord. Maria Helena Diniz e Roberto Senise Lisboa, Saraiva: São Paulo, 2003, p. 145.

Euclides Benedito de Oliveira “Mine honour is my life. Both grow one. Take honour from me, and my life is done.”

SUMÁRIO:
1. INTRODUÇÃO
2. RESPONSABILIDADE CIVIL POR ATO ILÍCITO
3. DANO MORAL
3.1. DANO MORAL NO ATUAL CÓDIGO CIVIL
3.2. DANO MORAL NA LEGISLAÇÃO ESPECIAL
3.3. DANO MORAL NO NOVO CÓDIGO CIVIL
3.4. EVOLUÇÃO DO CONCEITO DE DANO MORAL INDENIZÁVEL
3.5. VALOR DA INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL
4. DIREITOS DE PERSONALIDADE – APLICAÇÃO AO NASCITURO
4.1. NORMATIZAÇÃO DOS DIREITOS DO NASCITURO
4.2. DISPOSIÇÕES SOBRE NASCITURO NO NOVO CÓDIGO CIVIL
4.3. PERSONALIDADE CIVIL DO NASCITURO
5. CONCLUSÃO: DIREITO DE INDENIZAÇÃO AO NASCITURO

1. INTRODUÇÃO

Põe-se em confronto, no presente estudo, de um lado, a responsabilidade pela mais ampla indenização material e moral, sempre que haja lesão a direito alheio; de outro, o conceito civilístico de personalidade, iniciada do nascimento com vida, embora se ressalvem os direitos do nascituro desde a concepção.

Daí a pergunta se cabe indenização por danos materiais e morais a nascituro. A responsabilidade indenizatória teve grande evolução com a abrangência dos chamados danos morais, em face dos novos princípios encartados na Constituição Federal de 1.988, artigo 5º, incisos V e X. Quanto ao nascituro, questiona-se o alcance da norma contida no artigo 4o do Código Civil, no contexto de outras disposições constitucionais e legais que asseguram o fundamental direito à vida com todas as garantias que lhe são imanentes.

Não é cerebrina a hipótese. Ainda há pouco clamavam por reparações as vítimas da “talidomida” (medicamento causador de malformações fetais). Por análogo, imagine-se o martirizante calvário dos que se vêm afetados, ainda na vida intra-uterina, pelo terrível vírus da AIDS. E não se esqueça da responsabilidade médica por erros no tratamento pré-natal. No campo acidentário, pode ocorrer que, falecido alguém por decorrência de ato ilícito de terceiro, deixe esposa grávida. Presumida a filiação por força do artigo 338 do Código Civil, ou vindo o filho a ser como tal declarado post mortem, poderá ser acionado o causador do dano, pleiteando as devidas reparações pelos prejuízos e sofrimentos decorrentes da carência da figura paterna.

2.RESPONSABILIDADE CIVIL POR ATO ILÍCITO

O princípio geral da responsabilidade civil aponta para o dever de indenizar sempre que presentes os elementos caracterizadores do ato ilícito. Seu fundamento está no artigo 159 do Código Civil: “aquele que por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito, ou causar prejuízo a outrem, fica obrigado a reparar o dano”.

Por isso que “a todo direito corresponde uma ação, que o assegura” (artigo 75), faculta-se ao lesado reclamar em Juízo a correspondente reparação pecuniária.

A indenização pelo direito comum, em caso de acidente do trabalho, é assegurada no artigo 7º, inciso XXVIII, da Constituição Federal de 1.988, independente da reparação obtida pelo seguro acidentário, atualmente a cargo do INSS. Trata-se de obrigação atinente ao empregador, quando incorrer em dolo ou culpa.

Para o dano de cunho patrimonial, compreendendo o prejuízo efetivo sofrido pela vítima ou por beneficiários diretos (dependentes), bem como lucros cessantes, a indenização de cunho material. Para outras espécies de dano, em que o bem afetado não é propriamente o patrimônio da vítima ou de seus beneficiários, mas o sofrimento pela perda, a dor íntima (pretium doloris), ou o constrangimento no meio social, a correspondente indenização de cunho moral.

Uma e outra constituem reparação necessária para fins de ressarcimento ou compensação pelos danos causados, sempre que presentes o liame de causalidade entre o ato e seu efeito e, também, o elemento subjetivo da culpa. É a responsabilidade civil por ato ilícito, de que trata o artigo 159 do Código Civil.

Detém-se, o Código, nos artigos 1.537 e seguintes, em disposições especiais sobre a liquidação das obrigações por atos ilícitos, dando ênfase à reparação dos danos materiais. Assim é que limita a indenização, para a hipótese de homicídio, ao pagamento das despesas com o tratamento de vítima, seu funeral, luto da família, e na prestação de alimentos às pessoas a quem o defunto os devia.

3. DANO MORAL

Em um sentido amplo e de caráter distintivo, pode afirmar-se que dano moral é todo dano não patrimonial. Acentua-se, aí, o caráter extrapatrimonial do direito lesionado, podendo ocorrer isoladamente (ex. – no crime contra a honra, sem reflexos de outra ordem além do vexame imposto à pessoa) ou em conjunto com o dano material (ex.: na lesão à integridade física do ofendido, com prejuízo à sua capacidade laborativa e mais o prejuízo estético).

Sob outro aspecto, pode afirmar-se que o dano moral implica menoscabo a direitos da personalidade, como os referentes à vida, à saúde, à liberdade, à honra etc. Nesse sentido é que se firmaram as proteções constitucionais antes analisadas e tidas como de caráter meramente enunciativo.

Numa conceituação mais elaborada, modernos doutrinadores apontam o dano moral como inerente aos efeitos negativos que a lesão provoca na pessoa. Será preciso, então, reparar o prejuízo decorrente da conseqüência desvaliosa, do menoscabo à personalidade. Ou seja, o dano moral importa em diminuição à subjetividade da pessoa, derivada da lesão a um interesse espiritual.

Numa e noutra dessas concepções teóricas, enquadram-se as mais variadas situações de fato submetidas ao julgamento dos tribunais: a dor pela perda de um ente querido, vergonha decorrente de uma deformidade física, o constrangimento de quem sofre imputação ofensiva à sua honra ou dignidade, o vexame social diante da execração por um crédito negado, etc..

Em acórdão publicado na RT 693/188 são alinhadas diversas classes de danos morais:

a) os que se refletem no crédito e, por isso, no patrimônio da vítima – injúria, difamação, usurpação do nome, firma ou marca;

b) os que produzem privação do amparo econômico e moral de que a vítima gozava;

c) os que representam possível privação do incremento duma eventual sucessão;

d) os que determinam grande choque moral, eqüivalendo ou excedendo a graves ofensas corporais, por serem feridas incuráveis;

e) os que debilitam a resistência física ou a capacidade de trabalho, podendo acarretar abreviação da existência de quem sofreu o dano.

Em todos esses casos, além da indenização pelos danos materiais decorrentes das perdas no patrimônio da vítima, impõe-se também a reparação de cunho compensatório pelos danos de ordem moral, que indiscutivelmente se acrescem no plano subjetivo da pessoa ofendida e seus parentes próximos.

Sob outro aspecto, distingue-se o dano moral em objetivo e subjetivo. A classificação é de MIGUEL REALE, para quem o dano objetivo “atinge a dimensão moral da pessoa no meio social em que vive, envolvendo o de sua imagem”, enquanto o dano moral subjetivo “se correlaciona com o mal sofrido pela pessoa em sua subjetividade, em sua intimidade psíquica”.

A essas duas espécies, pode se acrescentar o dano moral à “imagem social”, que pode se agravar com o “dano estético”, conforme sustenta TERESA ANCONA LOPEZ, firme na previsão do art. 5o, inc. V, da Constituição Federal.

Importante frisar que o dano moral não se circunscreve aos angustos limites do chamado pretium doloris, ou seja, o sofrimento íntimo da vítima. Vai além, expandindo-se em sua mais ampla dimensão, para abarcar todos os casos em que se viole qualquer espécie de direito de personalidade. Não fora assim, e estariam afastadas situações em que a pessoa não tenha ou venha a perder a capacidade de compreensão (como se dá com os infantes e os amentais).

Bem o disse JEOVÁ ANTONIO SANTOS: “Os limites à existência do dano moral não podem ficar aprisionados ao preço da dor, porque é necessário que o dano extrapatrimonial seja estendido a todas as possibilidades individuais que sejam frustradas, em decorrência da lesão. Impedir que o sujeito realize seu projeto de vida ou que impeça que ele continue com a sua vida normal de relação, também é dano moral”.

Em suma, o dano moral distancia-se do dano puramente material (patrimonial), embora também acarrete prejuízos dessa ordem (e vice-versa). Melhor se caracteriza como ofensa a direitos de personalidade (bens fundamentais, como direito à vida, à saúde, à liberdade, à honra, etc.). Diz respeito aos efeitos negativos que a lesão provoca na pessoa ofendida, por lhe acarretar menoscabo à personalidade: diminuição à subjetividade da pessoa, derivada da lesão a um direito espiritual.

3.1. DANO MORAL NO ATUAL CÓDIGO CIVIL

Em dispositivos esparsos, cuida o Código Civil de situações que ensejam indenização extrapatrimonial:

Art. 1.538, §§ 1º e 2º – aleijão ou deformidade – indenização especial por dano estético;

Art. 1.543 – indenização pelo valor de afeição às coisas materiais, para restituição do equivalente;

Art. 1.547 – indenização por injúria ou calúnia, ainda que não provado prejuízo material;

Art. 1.548 – dote à mulher agravada em sua honra.

3.2. DANO MORAL NA LEGISLAÇÃO ESPECIAL

Da indenização por crimes contra a honra, cometidos pela imprensa, cuidam a Lei 5.250, de 9.2.67, e o Código Brasileiro de Telecomunicações (Lei 4.117, de 27.8.62, com alterações e decretos regulamentares).

Mais recente, o Código de Defesa do Consumidor (Lei 8.878/90, art. 6o, VI) dispõe sobre a efetiva prevenção e reparação de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos e difusos.

3.3. DANO MORAL NO NOVO CÓDIGO CIVIL

Em capítulo referente aos Direitos da Personalidade, o novo Código Civil contempla disposições sobre indenização por danos morais, com destaque para os seguintes dispositivos:

Art. 11. Com exceção dos casos previstos em lei, os direitos da personalidade são intransmissíveis e irrenunciáveis, não podendo o seu exercício sofrer limitação voluntária.

Art. 12. Pode-se exigir que cesse a ameaça, ou a lesão, a direito da personalidade, e reclamar perdas e danos, sem prejuízo de outras sanções previstas em lei.

Art. 17. O nome da pessoa não pode ser empregado por outrem em publicações ou representações que a exponham ao desprezo público, ainda quando não haja intenção difamatória.

O artigo 19 estende igual proteção ao pseudônimo utilizado pela pessoa como forma de seu reconhecimento no meio social.

Também a imagem da pessoa é protegida, por previsão do art. 20, proibida sua divulgação, exposição ou publicação inautorizada, sem prejuízo da indenização que couber, se lhe atingirem a honra, a boa fama ou a respeitabilidade, ou se se destinarem a fins comerciais.

No capítulo dos atos ilícitos, merece destaque o art. 186: Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.

O direito a indenização é cuidado no art. 944, com a regra de que ela se mede “pela extensão do dano”, a significar ampla e justa reparabilidade. Tanto que o parágrafo único dispõe sobre o critério de avaliação: “se houver excessiva desproporção entre a gravidade da culpa e o dano, poderá o juiz reduzir, eqüitativamente, a indenização”.

No art. 953 consta que “a indenização por injúria, difamação ou calúnia consistirá na reparação do dano que delas resulte ao ofendido”. Seu parágrafo único abre campo à reparação do dano moral, ao determinar que, se o ofendido “não puder provar prejuízo material, caberá ao juiz fixar, eqüitativamente, o valor da indenização, de conformidade com as circunstâncias do caso”.

Igual disposição se contém no art. 954, para o caso de indenização por ofensa ao direito de liberdade.

3.4. EVOLUÇÃO DO CONCEITO DE DANO MORAL INDENIZÁVEL

Lenta se mostrou a aceitação do tema na jurisprudência. Primitivos julgados apegavam-se à tese de que o dano moral não seria indenizável, porque insuscetível de avaliação (Revista Forense 45/521). Num passo adiante, evoluiu-se para o entendimento de que os danos morais, ainda que não indenizáveis por si, podem ter repercussão no patrimônio da vítima, e nessa hipótese caberia sua ressarcibilidade (RT 72/385). Ou seja, o dano moral somente seria indenizado quando resultasse em dano material.

Com o advento da Constituição Federal de 1988 é que a matéria se consolidou. Entronizou-se em seu artigo 5º o dever de indenização moral como proteção a direitos individuais, por sua vez considerados imutáveis (cláusula pétrea – art. 60, § 4º, IV). Confira-se o inciso V: “é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem”. E o inciso X: “são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação”.

Integrou-se, pois, a reparação por dano moral, em nosso direito positivo. Já não há mais falar em falta de um princípio geral. Tanto assim que a legislação ordinária vem seguindo as mesmas diretrizes (como a citada Lei 8.078/90, artigo 6º, VI, ao elencar como direitos básicos do consumidor “a efetiva prevenção e reparação de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos e difusos”).

Nem se alegue restrição, no plano constitucional, às hipóteses mencionadas por expresso nos citados incisos do artigo 5º. Como anota CAIO MÁRIO DA SILVA PEREIRA, essa enunciação “é meramente exemplificativa à enumeração constitucional, sendo lícito à jurisprudência e à lei ordinária aditar outros casos.

Com efeito, o legislador constituinte enfatizou o cabimento da indenização por dano moral em certos casos de violação a direitos fundamentais, mas sem o intuito de afastar sua natural incidência em hipóteses paralelas, de violação a outros direitos expressamente garantidos no mesmo texto.

Valem as precisas considerações do juiz RUI STOCO: “Ressuma evidente que se a violação à imagem, à intimidade, à vida privada e à honra, expressamente mencionados nos incisos V e X do artigo 5° da CF/88, obriga à indenização por dano material e moral, a violação a outros direitos e garantias, como, v.g., à vida, à integridade corporal, à liberdade de locomoção, de pensamento, no exercício da atividade comercial, intelectual, artística, científica e de comunicação, há de ser igualmente protegida, por uma razão de simetria e sob pena de ofensa ao princípio constitucional da isonomia”.

De CLÓVIS V. DO COUTO E SILVA a conclusão de que “atualmente, pode-se afirmar a existência do princípio da reparação de um dano moral com generalidade, fora das regras do Código Civil brasileiro”.

Para YUSSEF SAID CAHALI, “o direito moderno já não mais se compadece com as filigranas dogmáticas que obstam à proteção mais eficaz de pessoa como ser moral, agora cada vez mais ameaçada em sua integridade corporal e psíquica, no flagelo de interesses que a competitiva luta pela vida propicia”. E se perfilha ao entendimento de que “a responsabilidade civil do Estado compreende a reparação não apenas do dano patrimonial como igualmente do dano moral”.

Reiterados pronunciamentos do Superior Tribunal de Justiça consagraram a tese de que “é acumulável a indenização por dano moral com a indenização por dano patrimonial”. Justificativa: “Os termos amplos do artigo 159 do Código Civil hão de entender-se como abrangendo quaisquer danos, compreendendo, pois, também os de natureza moral. O título VIII do Livro III, do Código Civil, limita-se a estabelecer parâmetros para alcançar o montante das indenizações. De quando será devida indenização, cuida o art. 159. Não havendo norma específica para a liquidação, incide o art. 1.553. A norma do art. 1.537 refere-se apenas aos danos materiais resultantes do homicídio, não constituindo óbice a que se reconheça deva ser ressarcido o dano moral. Se existe dano material e dano moral, ambos ensejando indenização, esta será devida como ressarcimento de cada um deles, ainda que oriundos do mesmo fato. Necessidade de distinguir as hipóteses em que, a pretexto de indenizar-se o dano material, o fundamento do ressarcimento, em verdade, é a existência do dano moral”.

Porque iterativa, essa corrente de pensamento veio a desaguar na Súmula 37 do STJ, em exegese à norma genérica do artigo 159 do Código Civil. “São cumuláveis as indenizações por dano material e dano moral oriundos do mesmo fato”.

3.5. VALOR DA INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL

Na quantificação da indenização do dano moral devem ser considerados todos esses fatores e mais a finalidade de sua imposição, que visa não só compensar a dor moral causada, mas também punir o ofensor e desencorajá-lo à prática de atos daquela natureza.

Questionável a adoção de tabelas com preço fixo. Ao juiz se impõe a individualização do valor indenizatório, diante das circunstâncias do caso concreto, levando em conta a situação pessoal do agente e do ofendido, o meio em que vivem, conseqüências sociais advindas do fato ou do ato ilícito, além, naturalmente, do exame da intensidade do dolo ou da culpa e da gravidade da lesão examinada. Como frisado em acórdão da 9ª câmara do Tribunal de Justiça de São Paulo, “no capítulo da fixação da verba em pecúnia a ser estabelecida, a título de indenização por dano moral, não há como fugir do poder discricionário e do prudente arbítrio do juiz, à luz dos conhecimentos e da experiência comum hauridos de sua vida judicante, notadamente do detido exame da matéria de fato e das peculiaridades de cada caso”.

Em palestra sobre a “quantificação nos arbitramentos das ações por danos morais”, preocupa-se IVES GANDRA DA SILVA MARTINS com os exageros observados em casos recentes, abordados pela imprensa do país (casos de indenização por devolução de cheques, no Estado do Maranhão), e defende a adoção da liquidação por artigos, onde se apontem e comprovem os parâmetros da quantia reclamada. Distingue quatro aspectos relevantes a serem examinados pelo julgador: a) extensão do dano; b) situação patrimonial e imagem do lesado; c) situação patrimonial do que lesou; d) intenção do autor do dano.

Enfim, constitui difícil encargo a correta fixação da indenização por danos morais, por falta de parâmetros quanto à reparação pretendida, já que inestimável o valor de um bem da vida que não seja estritamente patrimonial. Será arbitrável (artigo 1.533 do Código Civil), conforme as circunstâncias de cada caso, mediante estimativa judicial que leve em conta a necessidade de, com a quantia, satisfazer a dor da vítima e dissuadir, de igual e novo atentado, o autor da ofensa.

Não obstante a discricionariedade do Juiz na fixação do valor da indenização, tem sido proposta, como alternativa e guia para evitar excessivo distanciamento (para mais ou para menos) nos quantitativos em jogo, critério assemelhando ao importe da multa penal. Trata-se de aplicação analógica do disposto no art. 1.547 do Código Civil, que trata da indenização por injúria ou calúnia. Os cálculos poderão ser feitos dentro dos parâmetros ditados pelo Código Penal, com base no dia-multa. Seu art. 49 diz que a multa máxima corresponderá a 360 dias-multa. Cada dia-multa, nos termos do parágrafo único do mesmo artigo, poderá chegar a 5 salários mínimos. A multiplicação desses números resulta em 1.800 salários mínimos. No art. 60, § 1o, permite-se o aumento da multa até o triplo, chegando-se, pois, a 5.400 salários mínimos. Por último, pode ser dobrado esse valor, conforme prevê o art. 1.547, parágrafo único, do Código Civil, obtendo-se o teto de 10.800 salários mínimos, que serve de parâmetro para o valor indenizatório.

Importa repisar, no entanto, que esse critério não afasta a liberdade de julgamento, em atenção às peculiaridades do caso concreto. Como bem anota TERESA ANCONA LOPEZ, ao juiz é dado aplicar mais do que os 10.800 salários mínimos, ou optar por menor quantidade do que o piso que se obteria por cálculos dos valores básicos da pena pecuniária.

Essa forma de cálculo é também lembrada por ANTONIO JEOVÁ SANTOS, com a observação, que nos parece de inteira procedência, de que esse e outros critérios, sem cunho obrigatório, “servirão para amenizar o árduo trabalho do juiz para encontrar o valor justo da indenização por dano moral, deixando o magistrado de atuar como avaro ou com generosidade excessiva no momento em que arbitra o dano moral”.

4. DIREITOS DE PERSONALIDADE – APLICAÇÃO AO NASCITURO

Indenizáveis que são as violações aos direitos de personalidade, resta ver sua extensão ao nascituro, cujos direitos são resguardados desde a concepção. Nesse sentido a norma inscrita no artigo 4º do vigente Código Civil: “A personalidade civil do homem começa do nascimento com vida; mas a lei põe a salvo desde a concepção os direitos do nascituro”.

4.1. NORMATIZAÇÃO DOS DIREITOS DO NASCITURO

Em outras disposições complementares à previsão geral do art. 4o, o Código Civil explicita, ainda que sem caráter exaustivo, os direitos assegurados ao nascituro:

Art.357, parágrafo único: reconhecimento do filho, precedente ao seu nascimento. No mesmo sentido: artigo 26, parágrafo único, do Estatuto da Criança e do Adolescente;

Art. 372: adoção do nascituro, mediante consentimento de seu representante legal;

Art. 458: autoridade do curador sobre a pessoa e bens dos filhos do curatelado, nascidos ou nascituros;

Art. 462, parágrafo único: curatela ao nascituro, se o pai falecer, estando a mulher grávida e não tendo o pátrio poder;

Art. 1.169: validade de doação feita ao nascituro, sendo aceita pelos pais;

Art.1.718: capacidade para adquirir por testamento dos indivíduos concebidos até a morte do testador, assim como da prole eventual de pessoas por ele designadas.

No Código de Processo Civil, os arts. 877 e 878 regulam a posse em nome do nascituro, para garantia dos seus direitos por mulher grávida.

Embora sem expressa referência ao nascituro, estende-lhe proteção o Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei 8.069/90), ao dispor, no art. 7o, sobre o “direito a proteção à vida e à saúde, mediante a efetivação de políticas sociais públicas que permitam o nascimento e o desenvolvimento sadio e harmonioso, em condições dignas de existência”.

6.2. DISPOSIÇÕES SOBRE NASCITURO NO NOVO CÓDIGO CIVIL

O novo Código Civil mantém a proteção aos direitos do nascituro desde a concepção, conforme consta do seu art. 2o: “A personalidade civil da pessoa começa do nascimento com vida; mas a lei põe a salvo desde a concepção os direitos do nascituro”.

Bem por isso se admite por válida a doação feita ao nascituro, bastando que seja “aceita por seus representantes legais”, conforme está no art. 542 do novo ordenamento.

Também de resguarda, nos mesmos moldes da legislação atual, a curatela do nascituro: Art. 1.779 – “Dar-se-á curador ao nascituro, se o pai falecer estando a mulher grávida, e não tendo o poder familiar”.

No direito sucessório, é explicitada a vocação hereditária do nascituro, tanto na sucessão legítima como na testamentária, conforme se lê dos seguintes dispositivos:

Art. 1.798 – “Legitimam-se a suceder as pessoas nascidas ou já concebidas no momento da abertura da sucessão.

Art. 1.799 – Na sucessão testamentária podem ainda ser chamados a suceder:

I – os filhos, ainda não concebidos, de pessoas indicadas pelo testador, desde que vivas estas ao abrir-se a sucessão;

Art. 1.800 – No caso do inciso I do artigo antecedente, os bens da herança serão confiados, após a liquidação ou partilha, a curador nomeado pelo juiz.

§ 1º – Salvo disposição testamentária em contrário, a curatela caberá à pessoa cujo filho o testador esperava ter por herdeiro, e, sucessivamente, às pessoas indicadas no art. 1.808.

§ 2º – Os poderes, deveres e responsabilidades do curador, assim nomeado, regem-se pelas disposições concernentes à curatela dos incapazes, no que couber.

§ 3º – Nascendo com vida o herdeiro esperado, ser-lhe-á deferida a sucessão, com os frutos e rendimentos relativos à deixa, a partir da morte do testador.

§ 4º – Se, decorridos dois anos após a abertura da sucessão, não for concebido o herdeiro esperado, os bens reservados, salvo disposição em contrário do testador, caberão aos herdeiros legítimos.”

Observa-se que esse dispositivo, ao estabelecer prazo para outorga da deixa testamentária à prole eventual supre falha do art. 1.718 do Código vigente, onde não se estipula o tempo de espera.

É modificada, no projeto, a conceituação da substituição testamentária pelo fideicomisso, que fica restrita ao nascituro:

Art. 1.952 – A substituição fideicomissária somente se permite em favor dos não concebidos ao tempo da morte do testador.

Parágrafo único – Se, ao tempo da morte do testador, já houver nascido o fideicomissário, adquirirá este a propriedade dos bens fideicometidos, convertendo-se em usufruto o direito do fiduciário.

4.3. PERSONALIDADE CIVIL DO NASCITURO

Nascituro (do latim nasciturus) é “o que há de nascer”, o fruto da concepção (óvulo fertilizado), feto humano aninhado no ventre materno, para regular gestação e parto. Ocorrendo a concepção externa, em laboratório (fecundação in vitro), tem-se a figura do embrião, passível de conservação por técnicas de congelamento. Seguindo-se a implantação do zigoto ou ovo no útero materno (in anima nobile), tem lugar a nidação, possibilitando seu regular desenvolvimento até o nascimento com vida.

Para ARNOLDO WALD “a proteção do nascituro se explica, pois há nele uma personalidade condicional que surge na sua plenitude com o nascimento com vida e se extingue no caso de não chegar o feto a viver”.

De WASHINGTON DE BARROS MONTEIRO, a mesma qualificação, ao afirmar que se trata de “pessoa virtual, cidadão em germe, homen in spem: seja qual for a conceituação, há para o feto uma expectativa de vida humana, uma pessoa em formação. A lei não pode ignorá-lo e por isso lhe salvaguarda os eventuais direitos. Mas, para que estes se adquiram, preciso é ocorra o nascimento com vida. Por assim dizer o nascituro é pessoa condicional; a aquisição da personalidade acha-se sob a dependência de condição suspensiva, o nascimento com vida. A esta situação toda especial chama Planiol de antecipação da personalidade”.

Ao magistério de MARIA HELENA DINIZ, “poder-se-ia até mesmo afirmar que na vida intra-uterina tem o nascituro personalidade jurídica formal, no que atina aos direitos personalíssimos, passando a ter personalidade jurídica material, alcançando os direitos patrimoniais, que se encontravam em estado potencial, somente com o nascimento. Se nascer com vida adquire personalidade jurídica material, mas, se tal não ocorrer, nenhum direito patrimonial terá.”

Em análise das diversas correntes doutrinárias sobre a condição jurídica do nascitura, assinala R. LIMONGI FRANÇA, sua posição em favor da tese que admite a condição de pessoa a partir da concepção. Assinala que “a condição do nascimento não é para que a personalidade exista, mas tão-somente para que se consolide a sua capacidade jurídica”.

Sobre o tema, de pouco trato em nossa literatura jurídica, merecem destaque os estudos de SILMARA J. A. CHINELATO E ALMEIDA, em defesa de mais ampla conceituação da personalidade civil do nascituro, com a decorrente extensão dos direitos a ele inerentes. Lembra a autora que três correntes fundamentais se formaram a respeito do início da personalidade e a condição jurídica do nascituro: a) teoria natalista, que restringe o início da personalidade ao nascimento com vida, tendo por fundamento a primeira parte do artigo 4º do Código Civil; b) teoria da personalidade condicional, que reconhece a personalidade desde a concepção, com a condição do nascimento com vida, tendo em conta a segunda parte do mesmo artigo; c) teoria concepcionista, que sustenta que a personalidade começa da concepção e não do nascimento com vida, considerando que muitos dos direitos e status do nascituro não dependem desse evento final, embora a falta do nascimento com vida atue como condição resolutiva daqueles direitos.

Entende a ilustre autora, adepta da teoria concepcionista, que não é condicional a personalidade do nascituro (diversamente do que ocorre com sua capacidade), muito embora certos direitos, aqueles de natureza patrimonial material como a herança e a doação, dependam do nascimento com vida. A plenitude da eficácia desses direitos fica sujeita ao fato biológico da natalidade, não em caráter suspensivo mas como condição resolutiva.

Era o sistema perfilhado no Direito Romano, apesar das contradições de alguns textos, variáveis em conteúdo conforme a época de sua edição. Pelas Digesta de Justiniano, assegurava-se a igualdade de direitos entre o nascituro e o nascido, como princípio geral, segundo a regra nasciturus pro jam nato habetur si de ejus commodo agitur.

Trata-se do reconhecimento da paridade no tratamento jurídico do ser humano, desde que concebido, como princípio de caráter geral, no conceito antigo de pessoa. O tema foi bem estudado por PIERANGELO CATALANO, ao salientar que, segundo o direito romano, ao menos na era justinianea, o conceito da “existência” do nascituro se explica como afirmação do princípio geral da paridade, que não é conseqüência de uma ficção, ou de uma construção imperativa, mas sim constatação de uma realidade por parte do intérprete.

Também contraditório o nosso Direito, ao ver de J. M. DE CARVALHO SANTOS, pois a redação restritiva do artigo 4º não se coaduna com outros dispositivos, como o do artigo 1.718 do Código Civil, que equipara o nascituro à pessoa, e admite até indivíduos não concebidos, em determinadas condições, como tendo capacidade para adquirir por testamento. Daí é que surgiram, igualmente em outros países, as complicadas teorias das “pessoas jurídicas implícitas” (KOELLER), ou dos “direitos sem sujeitos” (WINDSCHEID), na tentativa de explicar a razão de ser dos direitos do nascituro. Alia-se, aquele autor, ao pensamento de CLÓVIS BEVILAQUA, na defesa de seu projeto, que adotava doutrina oposta à aceita pelo Código. Seria aquela a verdadeira, pois harmoniza “o direito civil consigo mesmo, com o penal, com a fisiologia e com a lógica, como demonstrou TEIXEIRA DE FREITAS, na luminosa nota ao art. 221 do seu Esboço. Realmente, se o nascituro é considerado sujeito de direito, se a lei civil lhe confere um curador, se a lei criminal o protege cominando penas contra a provocação do aborto, a lógica exige que se lhe reconheça o caráter de pessoa”.

5. CONCLUSÃO: DIREITO DE INDENIZAÇÃO AO NASCITURO

De qualquer forma, seja considerado como “pessoa” desde a concepção, ou como spes homini, pessoa em formação, o certo é que o nascituro tem assegurados todos os direitos fundamentais da personalidade, na sua mais larga acepção.

Sua representação se faz pelas figuras paterna e materna, dentro das regras gerais do pátrio poder, que apenas cedem passo à curatela prevista no artigo 462 do Código Civil, quando seja falecido o pai, ou a mulher grávida não detenha o pátrio poder, ou seja interdita. Vem a propósito lição de JOSÉ ANTONIO DE PAULA SANTOS NETO, no sentido de que o pátrio poder “é reconhecido pela lei com o fito de proporcionar salvaguarda aos direitos do feto, atribuindo aos pais capacidade para representá-lo. Desta forma, pode-se dizer que se reveste de um caráter cautelar e é concedido na pendência de condição resolutiva. Não ocorrendo o nascimento com vida, implementa-se tal condição e não há mais que falar em autoridade paternal. Porém, nascendo a criança, consolida-se o poder paternal, que poderá ser exercido em sua plenitude”.

De RUBENS LIMONGI FRANÇA, a definição de direitos de personalidade como as faculdades jurídicas cujo objeto são os diversos aspectos da própria pessoa do sujeito, bem assim seus prolongamentos e projeções. Abrangem, basicamente, o direito à vida, à integridade corporal (saúde), à integridade intelectual (imagem) e à integridade moral (honra).

Da mesma forma que merece proteção jurídica o amental, a criança ainda na primeira fase de vida, ou aquele que esteja em vida comatosa, quando se lhes acarrete dano à personalidade, também enseja atenção o nascituro, em face do resguardo dos seus direitos desde a concepção. Não é porque lhe faltem sentimentos, ou capacidade para expressá-los, que possam vir a ser ofendidos em sua honra ou em outros aspectos de seu patrimônio pessoal.

Trata do tema, abrangendo todas aquelas hipóteses, JEOVÁ ANTONIO SANTOS, com vasta citação doutrinária no sentido de que “o sofrimento psíquico, a afetação da sensibilidade e a alteração do equilíbrio emocional ocorre mesmo que o prejudicado não tenha consciência do mal que lhe foi infligido”.

Do mesmo autor, embora com ressalvas no tocante a crimes contra a honra do nascituro, a opinião de que o agravo moral pode ser indenizável quando seus reflexos atinjam o ser em formação, como na hipótese de problema neurológico, em conseqüência de lesões padecidas no claustro materno. Exemplifica com acidente de trânsito que sofreu a mãe, com danos irreversíveis que lhe acarretem vida vegetativa. Então, o filho que venha a nascer com problemas pela moléstia materna, haverá de ser indenizado pela perda do que há de mais profundo, que é a inaptidão para experimentar as situações prazenteiras da vida. Acrescenta, com acerto: “o afastamento da possibilidade de que a pessoa desenvolva os seus recursos intelectuais, semelhante à existente em pessoas normais, faz surgir uma anormalidade espiritual, quebrantadora do equilíbrio necessário para o viver em harmonia com outros seres humanos”. Para concluir: “As crianças, os amentais, o nascituro e quem estiver inane, em vida vegetativa, são passíveis de sofrer dano moral. Não apenas a manifestação de dor, de angústia, de tristeza, ou o conhecimento que transmite ausência do desejo de vier são fatos demonstrativos de que alguém deixou de padecer dano moral e que, por isso, não será ressarcido, deixando seu ofensor livre para continuar na prática de outros agravos.

Nesse contexto, impõe-se a conclusão de que ao nascituro assiste direito de ser indenizado, tanto material quanto moralmente, de violações a quaisquer desses direitos. Com respeito ao primeiro, que decorre do próprio Direito Natural, não teria sentido a disposição do artigo 4º do Código Civil, se não houvesse proteção integral àquela expectativa do “nascimento com vida”, e nem se justificaria a punição legal do aborto (artigos 124 a 126 do Código Penal). A integridade corporal se insere no mesmo princípio, pois sua violação implica evidente risco à sobrevivência do feto ou ao seu pleno desenvolvimento como ser humano. Os demais direitos se colocam como naturais reflexos dos anteriores. Hipótese de ofensa ao direito de imagem estaria na utilização inautorizada de captação havida por ultra-sonografia. E constituiria violação à honra, por exemplo, a imputação de bastardia ao nascituro.

Como consectário do direito à vida e à saúde, ao nascituro se faculta o direito de pleitear alimentos, independente daqueles a que eventualmente tenha direito a mulher grávida. O fundamento está na assistência material devida ao feto, para que se desenvolva em sua inteireza e atinja o ápice do almejado nascimento com vida (artigo 7º do Estatuto da Criança e do Adolescente). Se não for caso de presunção da filiação decorrente do casamento (artigo 338 do Código Civil), poderá o reclamo de alimentos ser formulado em conjunto com a ação de investigação de paternidade, inclusive com liminar em medida cautelar paralela ou pedido de tutela antecipada, quando presentes os requisitos para sua concessão. Decidiu o Tribunal de Justiça de São Paulo, por sua 1a. Câmara Civil, que “representando o nascituro pode a mãe propor a ação investigatória, e o nascimento com vida investe o infante na titularidade da pretensão de direito material, até então apenas uma expectativa resguardada”.

Considerando situação de morte prematura do feto, no caso de aborto acidental, em virtude de lesões corporais sofridas pela mulher grávida, entende WLADIMIR VALLER, que cabível será a indenização pelo dano a esta causado. Anota que todos concordam que existe para o nascituro “el derecho de nacer, como manifestación particular del de vivir” (CIFUENTES). E ajunta: “A morte prematura do feto em conseqüência de um fato ou ato ilícito, como lembra ZANNONI, ‘frustra la posibilidad cierta de que la via humana intrauterina, existente ya, plenificará em vida individual, exterior’, e produz, indiscutivelmente, um dano não patrimonial, que deve ser indenizado. Também haverá um dano patrimonial indireto consistente na eventual ajuda que esse ser, nascido e adulto, poderia prestar a seus pais”.

Mostra-se admissível e pertinente, pois, a indenização por danos pré-natais, como na hipótese de pais que transmitam doenças através da concepção (sífilis, AIDS), de médicos ou hospitais que se conduzam inadvertidamente, provocando danos ao feto (por medicação inadequada, omissões no tratamento, transfusão de sangue contaminado etc,…). Estará havendo, em tais circunstâncias, dano à vida ou à saúde do nascituro, passível de reparação dentro do princípio geral da culpa que informa a responsabilidade civil por ato ilícito.

Da mesma forma, legitima-se o nascituro a reclamar danos patrimoniais e morais, desde a concepção, quando beneficiário direto de violações a direitos de outrem, como na hipótese de genitor falecido por ação alheia derivada de dolo ou culpa.

Se ao filho se reconhecem tais direitos, não importa que idade ou compreensão tenha, bastando que se afiram os prejuízos decorrentes da perda sofrida, o mesmo haverá de ser garantido ao nascituro. Somente assim estará ele sendo atendido na plenitude dos seus direitos desde o momento da concepção, conforme lhe assegura o ordenamento legal. São Paulo, 1o de outubro de 2001

BIBLIOGRAFIA

BARROS MONTEIRO, WASHINGTON. Curso de Direito Civil. Parte Geral. 30ª ed., Saraiva, 1991.

BITTAR, Carlos Alberto. Reparação civil por danos morais. Ed. Revista dos Tribunais, São Paulo, 1993.

CAHALI, YUSSEF SAID. Dano Moral. São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2ª ed., 1998.

CAMARGO VIANA, RUI GERALDO. Dano Moral. Faculdade de Direito da USP, tese não publicada. São Paulo.

CARVALHO SANTOS. Código Civil Brasileiro Interpretado. Freitas Bastos, vol. I, 6a. ed., 1956.

CATALANO, PIERANGELO. Osservazioni sulla “persona” dei nascituri alla luce del Diritto Romano. Em Diritto e Persone, págs. 195-221, G. Giappichelli Editore, Torino, Itália, 1990.

CHINELATO E ALMEIDA, SILMARA J. A.. Tutela Civil do Nascituro. Saraiva, São Paulo, 2000.___. Direitos de personalidade do nascituro. Revista do Advogado, AASP, São Paulo, n. 38:21-30.___. Direito do nascituro a alimentos: do direito romano ao direito civil. Revista da Procuradoria Geral do Estado de São Paulo, São Paulo, vol. 34:169-185. ___. Início da personalidade da pessoa natural no projeto de Código Civil Brasileiro. Revista do Instituto dos Advogados de São Paulo, número de lançamento, 1997, págs. 79-91, São Paulo.

COUTO E SILVA, CLOVIS V.. O conceito de dano no Direito Brasileiro e comparado. Artigo na RT 667/7-16.

DINIZ, MARIA HELENA. Curso de Direito Civil Brasileiro. Teoria Geral do Direito Civil. 1o vol., Parte geral. Saraiva, 13ª ed., São Paulo, 1998.___. Código Civil Anotado. Saraiva, São Paulo, 1995.

GONÇALVES, CARLOS ROBERTO. Responsabilidade civil. Saraiva, 6ª ed., São Paulo, 1995.

LEVADA, CLÁUDIO ANTONIO SOARES. Liquidação de danos morais. Copola Ed., 2ª ed., Sao Paulo, 1997.

LIMONGI FRANÇA, RUBENS. Instituições de Direito Civil, Saraiva, São Paulo, 5ª ed., 1999.___.Direitos da Personalidade – Coordenadas Fundamentais, Revista dos Tribunais, v. 567/9.

LOPEZ, TEREZA ANCONA. O dano estético. Ed. Revista dos Tribunais, 2ª ed., São Paulo, 1999.

MELO DA SILVA, WILSON. O dano moral e sua reparação. Forense, 2ª ed., São Paulo, 1969.

PAULA SANTOS NETO, JOSÉ ANTONIO. Do Pátrio Poder, Revista dos Tribunais: São Paulo, 1.994.

PIZARRO, DANIEL RAMÓN. Caracterización y contenido del daño moral, em Daño moral, Alveroni, Buenos Aires, 1994.

REALE, MIGUEL. Dano moral no Direito brasileiro. Artigo em Temas de Direito Positivo, Ed. RT, São Paulo, 1992.

SANTOS, ANTONIO JEOVÁ. Dano Moral Indenizável. Lejus Ed., 2ª ed., São Paulo, 1999.

SILVA PEREIRA, CAIO MARIO DA. Responsabilidade Civil. Forense, 3ª ed., Rio de Janeiro.

STOCO, RUI. Responsabilidade civil e sua interpretação jurisprudencial. RT, 3ª ed., São Paulo, 1997.

THEODORO JR., HUMBERTO. Dano Moral. Ed. Oliveira Mendes, São Paulo, 1998.

VALER, WLADIMIR. A reparação do dano moral no Direito Brasileiro. E.V. Editora Ltda., 2ª ED., São Paulo.

ZANONNI, EDUARDO. Reparación satisfactiva, reparación neutralizador e medida de prevención de daños futuros- El daño em la responsabilidad civil, Astrea, Buenos Aires, 1.993.

WALD, ARNOLDO. Curso de Direito Civil. Parte Geral. Sugestões Literárias, 3ª ed., São Paulo, 1991.

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