Os operadores do direito frente às questões da parentalidade

Euclides Benedito de Oliveira

1. OS PERSONAGENS DE DENTRO E DE FORA DO CONFLITO FAMILIAR

Desde o momento em que se instaura um conflito na comunidade familiar, sem solução dentro no seu âmbito interno, torna-se possível, e muitas vezes necessária, a intervenção do Estado pelos seus agentes responsáveis dentro da órbita do Poder Judiciário e pelos demais partícipes da relação jurídico-processual, com destaques para o representante do Ministério Público, os advogados e os auxiliares do Juízo.

São esses os personagens de fora, compelidos, por dever de ofício e expressa previsão legal, ao difícil encargo de participar como árbitros das guerrilhas domésticas, invadir licitamente a privacidade das pessoas envolvidas no conflito e buscar uma solução pacificadora, nem sempre aceita de bom grado, que se imponha como vontade do Estado a ser cumprida com os meios coercitivos do direito legislado.

É o que se chama de justiça familiar, a cargo dos agentes também chamados de operadores do direito: os juizes, promotores de justiça, advogados, psicólogos e assistentes sociais.

Digladiando-se na arena em dolorosas e insistentes disputas os sofredores sujeitos desse nefasto evento que, para muitos, pode evoluir e converter-se em sangrento festim de mútua destruição, com riscos de atingir, por seus deletérios efeitos, pessoas outras, ainda que inocentes, situadas nas proximidades do círculo familiar em chamas.

São as vítimas do jogo insensato ou do macabro circo de miséria humana mal resolvida, homens e mulheres em explosões de ódio e intermináveis disputas por patrimônio ou guarda de filhos, ou em gritos lancinantes de ajuda e meios de seu próprio sustento e alcance de uma vida digna. São também os filhos menores colocados como epicentro da disputa paterna, como se fossem meros objetos numa relação de forçada convivência em que se lhes renega a posição de sujeitos de direito.

Assim se delineia o triste cenário em que operam os agentes interventores do Estado, no intuito de apaziguar ânimos e encontrar adequadas soluções para os envolvidos nesses lamentáveis entreveros humanos relacionados à parentalidade.

2. OS MUITOS SENTIDOS DA PARENTALIDADE

As relações no plano jurídico decorrentes da consangüinidade e do natural afeto entre pais e filhos marcam o sentido primário do que se entende por parentalidade.

Na linguagem técnica, esse relacionamento denomina-se Poder Familiar. Diz respeito ao poder que têm os pais sobre a pessoa e os bens dos filhos. Guarda, criação e sustento da prole constituem, na verdade, mais que um poder, um conjunto de deveres que pai e mãe exercem em face dos filhos, enquanto menores.

Cabe lembrar que o novo Código Civil brasileiro embasa esse instituto de assistência paterno-filial dentro do princípio igualitário, sem qualquer predominância de um dos genitores. Por isso a alteração do nome Pátrio Poder, que tinha origens no patriarcalismo, desde a patria potestas da Roma antiga.

Essa mudança de conceito já se dera, em parte, com a nova redação do artigo 380 do Código Civil de 1916, no referir que o pátrio poder compete aos pais, quando a primitiva redação falava em poder do pai, e na sua falta, da mãe. Também o Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei n. 8.069/90) já cuidara de acertar ponteiros com expressa menção, em seu artigo 21, de que o pátrio poder é exercido pelos pais, em igualdade de condições.

Mas a denominação Poder Familiar ainda conserva uma carga de supremacia e comando que não se coaduna com o seu verdadeiro sentido, já que os pais têm, com relação aos filhos, não só poder, mas um complexo e relevante conjunto de deveres relativos a guarda, sustento e educação. Em vez de poder, melhor seria denominar essa relação paterno-filial de ?Autoridade Parental?, como consta, dentre outros, do Código Civil Francês.

Cabe reparo ao ranço conservador do preceito que outorga aos pais o poder de exigir dos filhos ?obediência, respeito e os serviços próprios de sua idade e condição? (artigo 1.634, VII) e de estipular que a perda do poder familiar pode ocorrer na hipótese (dentre outras) de castigo imoderado do filho, levando a concluir que seria lícito o castigo físico moderado, o que se afigura atentatório aos direitos de integridade física do filho e ofensivo à sua dignidade como pessoa humana.

Sob outra ótica, a expressão parentalidade, por seu étimo, também se liga a uma conceituação mais ampla e abrangente das pessoas entre si vinculadas pelo parentesco, que pode ser natural ou civil, conforme resulte de consangüinidade ou outra origem. Essa distinção, que se encontra no art. 1.593 do Código Civil, faz lembrar a possibilidade de outras fontes de parentesco, em que a filiação não apresente coincidência genética. Enquadram-se nessas hipóteses os casos de reprodução assistida, incluindo-se a fecundação e a inseminação artificial heteróloga (art. 1.597, incisos IV e V). Também encontram guarida nessa previsão genérica as situações de filiação presumida que, não obstante prova em contrário, achem-se sacramentadas pelo selo da mútua afeição que caracteriza a relação pessoal entre pais e filhos.

Entende-se por comunidade familiar, em acepção restrita, aquela formada por marido e mulher no casamento, companheiros na união estável, qualquer dos pais e seus descendentes, além de outras situações paralelas abrangendo tutor e tutelado, curador e curatelado (interdito) e mesmo o responsável pela guarda em face do menor a cuidar.

O conceito pode ser ampliado para uma maior constelação de pessoas agregadas ao núcleo familiar, abrangendo os parentes em linha reta e na linha colateral, uma vez que se acham vinculados por obrigações recíprocas, especialmente no campo assistencial, da prestação de alimentos. Ainda se pode considerar nesse campo de interação pessoal e familiar os parentes por afinidade, especialmente os situados em linha reta (sogro e nora, padrasto e enteado), que persistem com essa vinculação civil mesmo depois de extinto o casamento ou a união estável que lhe tenha dado origem.

3. FORMAÇÃO DA FAMÍLIA NO PLANO JURÍDICO

A evolução do direito brasileiro foi notável, pela transmutação de conceitos na órbita da relação familiar, abrangendo o mundo jurídico dos cônjuges, dos companheiros, concubinos, filhos e outros partícipes desse fundamental núcleo de vivência humana.

A Constituição Federal de 1988 reconhece novas formas de entidade familiar, além daquela tradicional, formada à sombra do casamento. A união estável entre homem e mulher, antes marginalizada na figura do concubinato, passou a ser respeitada como ente familiar digno de proteção do Estado (art. 226, § 3o). O mesmo se deu com a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes, a chamada família monoparental (art. 226, § 4o). São todas espécies de ?família natural?, a que se acrescem, ainda, as modalidades de ?família substituta? previstas no Estatuto da Criança e do Adolescente, por guarda, tutela ou adoção (Lei 8.069/90, art. 28).

A par disso, deu-se a revalorização da família e dos seus componentes humanos, em atenção ao princípio basilar de respeito à dignidade da pessoa. Daí a consagração da igualdade de tratamento entre homem e mulher, assim como a igualação de direitos entre os filhos, não importa sua origem (CF 88, arts. 226, § 5o e 227, § 6o).

Ao reforço do ente familiar adveio, em contraponto, a facilitação nos desates da vida em comum, desde a introdução do divórcio (Emenda Constitucional 9, de 28.6.77, alterando o art. 175 da Emenda Constitucional 1/67; e Lei 6.515, de 26.12.77, denominada ?Lei do Divórcio?), antes restrito e depois ampliado em sua casuística e requisitos (CF 88, art. 226, § 6o). O vigente Código Civil trata da matéria apontando as causas da dissolução da sociedade conjugal e regulando os modos de separação judicial e de divórcio, assim como seus requisitos e efeitos, tanto pessoais como patrimoniais.

Essa nova situação jurídica, natural decorrência das profundas mutações sócio-culturais do último século, trouxe ao Judiciário um sensível aumento de demandas buscando soluções a divergências no reconhecimento das novas entidades familiares e dos direitos assegurados aos seus integrantes. Igualmente cresceu o litígio no campo do reconhecimento da filiação, pela abertura de sua possibilidade jurídica, afastadas as antigas restrições quanto aos filhos havidos fora do casamento. Sem falar nos inúmeros processos de dissolução da sociedade conjugal, término do casamento, extinção da união estável e de outras formas de convivência entre pessoas por decorrência de vínculos afetivos, abrangendo mesmo as uniões homossexuais.

4. QUESTÕES DE FAMÍLIA

Quando se fala em ?questões de família? logo se imaginam as difíceis querelas entre os cônjuges visando a separação judicial e o divórcio. São as mais comuns, mas não as únicas ou as mais importantes. Outras questões se relacionam ao mesmo tema, no amplo espectro das correlatas ?ações de estado? (pertinentes ao estado civil das pessoas).

São ações várias, que dizem respeito a casamento (inexistência, anulação e nulidade), filiação (reconhecimento, investigação, contestação ou negatória da paternidade, guarda de filhos, visitas), adoção (procedimento judicial tanto para menores quanto para maiores de 18 anos), tutela, curatela (interdição), alimentos, guarda de menores, união estável (reconhecimento e dissolução, para fins de meação, alimentos e sucessão hereditária) etc..

Com respeito à filiação, observe-se que resulta presumida para os concebidos na constância do casamento, conforme dispõe o artigo 1.597 do Código Civil, acrescentando, em relação ao texto do Código anterior, as hipóteses de reprodução assistida, por inseminação ou de fecundação artificial, mesmo que falecido o marido e também com o possível aproveitamento de embriões excedentários.

Em contraponto, o artigo 1.601 do vigente Código possibilita ao marido contestar a paternidade dos filhos nascidos de sua mulher, sendo tal ação imprescritível. O tema enseja notória controvérsia, pelo seu caráter de inovação, aliado à falta de melhor regulamentação da matéria atinente aos métodos científicos de reprodução humana. E a imprescritibilidade do direito de ação contestatória da paternidade traz séria inquietação à paz familiar pela possibilidade de quebra dos vínculos afetivos entre pais e filhos, como tem sido salientado por João Batista Vilella, no seu conhecido e emocionante monólogo sobre o tema.

5. MECANISMOS DE SOLUÇÃO AMIGÁVEL DOS CONFLITOS

A esse notável crescimento de demanda de uma solução judiciária, como tem respondido o Estado-Juiz? Nem sempre a contento. Afora as dificuldades inerentes às novas questões atinentes ao grupo familiar, subsiste o crônico emperramento da máquina judiciária por falta de estrutura e de recursos indispensáveis ao seu melhor desempenho.

A situação de insuficiência da resposta estatal torna mais evidente a necessidade da busca de novos mecanismos de solução das controvérsias, tanto nas relações de cunho familiar como em outras áreas da vivência humana, abrangendo litígios patrimoniais, penais, trabalhistas, fiscais etc..

Tem se preocupado, o legislador brasileiro, na criação de instrumentos hábeis à solução extrajudicial dos conflitos ou a finalização de lides judiciais por via de consenso dos próprios interessados. Nesse sentido, apontam-se como relevantes a Lei 9.307, de 23.9.96, que deu novo tratamento jurídico ao instituto da arbitragem, e a Lei 9.958, de 12 de janeiro de 2001, que instituiu as Comissões de Conciliação Prévia, com a atribuição de tentar conciliar os conflitos individuais de trabalho. A conciliação também foi cuidada com ênfase na Lei 9.099, de 26.9.95, que dispõe sobre os Juizados Cíveis e Criminais.

No campo específico das questões de família, mais avulta a imperiosidade de uma fase conciliatória dos lamentáveis desencontros que, por causas imprevisíveis, porém recorrentes, assolam a vida do casal, dos filhos ou de terceiros que acabam sendo atingidos pela ruína do ente familiar.

Sem pretender esgotar a casuística, enumeram-se os seguintes dispositivos legais tendentes a esse propósito conciliador como solução dos conflitos trazidos a Juízo:

– Lei 968, de 10.12.49: fase preliminar de conciliação ou acordo nas causas de ?desquite litigioso? (agora ?separação judicial litigiosa?) e de alimentos, inclusive os provisionais;- Código de Processo Civil, arts. 125, inc. IV: compete ao juiz, na direção do processo, ?tentar, a qualquer tempo, conciliar as partes?;

– Código de Processo Civil, art. 331: na fase de saneamento do processo, para as hipóteses que não comportem julgamento antecipado e versem sobre direitos disponíveis, será designada ?audiência de conciliação?;

– Código de Processo Civil, art. 447, parágrafo único: ?em causas relativas à família, terá lugar igualmente a conciliação, nos casos e para os fins em que a lei consente a transação?;

– Código de Processo Civil, art. 1.122: o juiz ouvirá os cônjuges sobre os motivos da separação consensual, ou do divórcio consensual, esclarecendo-lhes as conseqüências da manifestação de vontade;

– Lei 6.515/77, de 26.12.77 (Lei do Divórcio), art. 3o, § 2o: como fase preliminar da ação de separação judicial, ?o juiz deverá promover todos os meios para que as partes se reconciliem ou transijam, ouvindo pessoal e separadamente cada uma delas e, a seguir, reunindo-as em sua presença, se assim considerar necessário?.

– Lei 5.478, de 25.7.68 (Lei de Alimentos), arts. 9o e 11, parágrafo único: determina a proposta de conciliação no início e sua renovação no final da audiência de instrução e julgamento.

– Lei 8.560, de 29.12.92, art. 2o: modo administrativo de reconhecimento de filhos havidos fora do casamento, mediante comunicação, pela mãe, ao oficial do registro e instauração de procedimento pelo juiz corregedor, notificando o suposto pai a comparecer para fins de reconhecimento voluntário.

6. CONCILIAÇÃO E MEDIAÇÃO

Afora as hipóteses legais de conciliação obrigatória, cumpre repisar que o juiz de família tem largo campo de atuação discricionária para a busca da almejada conciliação ou reconciliação das partes. Pode convocá-las para audiência a qualquer tempo, ainda que em reiteração, sempre que vislumbre possível um acerto amigável, seja pelas circunstâncias do caso ou por requerimento dos advogados ou do Ministério Público, assim como por sugestão dos auxiliares nos trabalhos de campo, que são os assistentes sociais e psicólogos designados como peritos do Juízo.

Louve-se, neste passo, recente decisão do Tribunal de Justiça de São Paulo, criando comissões de juizes conciliadores em segundo grau. Milhares de processos represados no aguardo de distribuição estão sendo tirados das prateleiras para esse fim específico, de convocação das partes para audiência de conciliação. A expectativa é de grande êxito, em vista de precedentes obtidos por iniciativas isoladas de alguns nobres desembargadores, esperando-se, com isso, aliviar sensivelmente o trabalho acumulado que se verifica nos tribunais.

Importante ressaltar, de outro lado, que as questões relativas a guarda de filhos exigem do magistrado uma especial cautela no definir quem, se o pai, a mãe ou terceira pessoa, tem melhores condições para cuidar do menor. A previsão que se contém a esse respeito no artigo 1.584 do Código Civil exige que se colham todos os elementos de informação sobre as pessoas envolvidas, para o que indispensável será não apenas o exame da prova dos autos, como a inquirição particular das partes, inclusive dos filhos que já estejam capacitados a expressar vontade. No aspecto da evidência probatória, por certo que será de maior relevância, conforme o caso, a informação técnica de psicólogos e de assistentes sociais.

De referir-se, ainda, a importância da mediação como instrumento de apoio aos agentes do conflito para que cheguem à solução de seu melhor interesse. Há projetos de lei a respeito. Mas independente de sua regulamentação legal, a mediação já vem sendo utilizada e merece incremento, por iniciativa dos advogados no encaminhar seus consulentes a essa modalidade de assistência, ou por determinação judicial, facultativa, quando se revele conveniente no intercurso da demanda.

7. ATUAÇÃO DOS OPERADORES DO DIREITO

Para o exame dessas relevantes questões de família, que envolvem aspectos emocionais e afetivos de profunda repercussão no mundo íntimo das pessoas envolvidas, devem estar conscientes e preparados os operadores do direito.

Em primeiro lugar situam-se os advogados, que ouvem e assistem seus clientes, dando-lhes o suporte jurídico para solução dos problemas em efervescência.

Difícil tarefa, essa, de trabalho de trincheira, na primeira linha do confrontamento doméstico da parentalidade.

Como deve atuar um advogado familiarista? Além de ouvir, cumpre-lhe aconselhar? Melhor conciliar ou ajuizar desde logo uma ação que ponha na parede a parte adversária? Não haverá tentação de iniciar logo o litígio forense para os benefícios de quem dá o primeiro lance? E também a cobiça dos honorários periódicos não aconselha um procedimento judicial que se arraste por longos anos?

As respostas não se colhem do simples direito de acionar a lei, mas extravasam para aspectos da ciência antropológica, da sociologia e da psicologia inerentes ao problema. É o que diz Rodrigo da Cunha Pereira, de forma muito apropriada, Anota que a primeira atitude do advogado é ?ouvir o discurso do cliente?, freudianamente, isto é, ?escutando o que está por detrás do discurso, ou, como Lacan, o que está entre o dito e o por dizer?. Seu objetivo deve ser, prioritariamente, o de manter a família, salvando o casamento, e o de proteger o bem-estar de seus membros. Por isso, lembra Rodrigo, cabe ao advogado apurar o verdadeiro motivo do litígio e nunca aconselhar o cliente ao litígio, mas deixar que o próprio interessado descubra e busque, com a ajuda do profissional, a providência que melhor convier ao seu caso.

Concluindo, ?os advogados não podem ser agentes de separação?, não devem ?induzir ou influenciar as pessoas a que se separem, ou mesmo a que não se separem?, mas tão somente, de modo atento e cuidadoso, acompanhar todo o processo, que se inicia mesmo antes de interposta a ação judicial, visando a composição das partes ou o encontro do rumo que seja efetivamente do interesse de ambas e dos demais componentes da entidade familiar (os filhos, nas questões de guarda e visitas).

Igual atitude de preservação dos legítimos interesses das partes compete ao Promotor de Justiça, que intervém nos processos de família com a finalidade de velar pelo cumprimento da lei e por sua justa aplicação em benefício das partes envolvidas, especialmente os filhos incapazes.

Na direção do processo, sua instrução e responsável pela decisão final, caso não se consiga acordo, está o juiz de família. Por primeiro, como ocorreu ao advogado, também ao juiz compete ouvir as partes, designando audiência de conciliação, que é obrigatória nos casos de separação judicial e de alimentos.

Cabe-lhe indagar dos motivos e das circunstâncias do conflito, em audiência reservada que lhe permita saber de quanto mais se ache por detrás das frias letras de uma petição ou de qualquer outro arrazoado forense. O propósito maior é que estejam os litigantes abertos ao diálogo para o caminho de redenção da vivência familiar ou do encontro de uma vereda pessoal que lhes resguarde a própria dignidade de uma existência feliz.

Nem sempre, contudo, estará o Juiz em condições de assim agir. Impede-o a reconhecida pletora dos serviços judiciários. Pode ocorrer, também, a falta de treinamento específico ou mesmo de vocação para conciliar. Demais disso, o magistrado pode acautelar-se nas suas colocações para não ser interpretado como parcial.

Faltará, ainda, ambiente menos descontraído, ante a solenidade da Corte, para que as partes se livrem do natural receio em se abrir perante estranhos. Sem falar nos rancores mal contidos e até mesmo nos propósitos de vingança que não raro insuflam os ânimos dos litigantes.

Postado em meio a essa formidável arena, muitas vezes se vê impotente o juiz para um encaminhamento bem sucedido de solução amigável. Mandará seguir o processo com sua regular instrução, para proferir final veredicto que dificilmente trará contento a ambas as partes. Decisão de força, a resultar no encerramento meramente formal do processo, mas com litigiosidade latente, a remanescer ou renascer dentro em pouco, visualizada em intermináveis recursos, difíceis medidas de execução e sofridas ações revisionais.

Em meio ao vendaval jurídico-forense, o triste espetáculo de famílias desagregadas, homem e mulher sob descontrole emocional e desarvorados quanto ao seu futuro, os filhos, maiores vítimas dessa verdadeira tragédia, infelicitados pelo trauma da agoniante disputa ao seu redor.

A enormidade da tarefa judicante, em tais circunstâncias, leva o magistrado a buscar apoio em outras áreas do conhecimento. Ordenamento jurídico mesclado à ciência da alma humana e dos efeitos no núcleo social é o que se propõe. Psicologia e Sociologia, informando a aplicação do Direito, com tratamento multidisciplinar abrangendo, no aparelho judiciário, os laudos técnicos de psicólogo e de assistente social.

Esse trabalho conjunto, que na prática já se exercita nos casos de maior dificuldade de julgamento, teve sua importância enfatizada por Antonio Cezar Peluso, em candente observação: ?Já ninguém é dono de verdades absolutas. De modo que tentar compreendê-lo em estado de sofrimento, como costuma apresentar-se aos profissionais do Direito, nos conflitos que lhe vêm da inserção familiar, é tarefa árdua e, para usar de paradoxo, quase desumana, porque supõe não apenas delicadeza de espírito e disposição de ânimo, mas preparação intelectual e técnica tão vasta e apurada que já não entra no cabedal pretensioso dalgum jurista solitário?.

8. À GUISA DE CONCLUSÃO: PRINCÍPIOS QUE INFORMAM A INTERVENÇÃO NAS RELAÇÕES DA PARENTALIDADE

As múltiplas questões inerentes à parentalidade, desde o reconhecimento do vínculo de filiação, dentro e fora do casamento, como nos seus efeitos pertinentes à proteção da pessoa dos filhos enquanto incapazes, exigem que se compreenda a mudança de paradigmas no seio da entidade familiar.

Notáveis mudanças introduzidas em nosso sistema jurídico conduzem a essa nova visão do grupo familiar, que se embasa nos princípios maiores da Constituição Federal de 1988: respeito à dignidade da pessoa humana (art. 1o, inc. III); tratamento igualitário às pessoas (arts. 5o, inc. I, 226, § 5o, e 227, § 6o); dever da família, da sociedade e do Estado em assegurar à criança e ao adolescente os direitos fundamentais de uma existência baseada na convivência familiar e comunitária a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão (art. 227).

Os mesmos preceitos se colhem do Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei n. 8.060/90), assegurando à criança e ao adolescente o gozo de todos os direitos fundamentais inerentes à pessoa humana (art. 3o), como a liberdade, o respeito e a dignidade (art. 15), pelo que são prioritariamente responsáveis os seus pais, assim como os demais componentes da comunidade familiar e os agentes de intervenção estatal.

A iluminar decisões relacionadas à integração das pessoas no meio parental, o princípio fundante de seu efetivo bem-estar individual e social, somente possível numa convivência marcada pelo afeto e pela mútua satisfação de seus legítimos interesses.

Como assinala Sérgio Rezende de Barros, em admirável sintonia com Maria Berenice Dias, há que se substituir a ideologia da família patriarcal pela ideologia do afeto, para que não se mascarem uniões servidas de meros interesses patrimoniais. Aponta como pior conseqüência daquele sistema patriarcal a indébita intervenção do Estado ?a invadir a liberdade individual, para impor condições que constrangem a relação de afeto?, configurando-se como uma ideologia negativa, ?desde que e na medida em que passou a negar, esconder e mascarar a realidade da vida social?.

Mais avulta a responsabilidade dos encarregados de operacionalizar o direito diante dessa nova ideologia que permeia as relações de parentalidade. O instrumental jurídico, para que se revista de calor humano, há de munir-se desses princípios fundamentais, seiva indispensável à sua utilização visando a almejada paz no ente familiar.

São Paulo, 24.5.03

 

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