Guarda e Poder Familiar

Eis um assunto que costuma causar muita confusão: qual é a diferença entre guarda e poder familiar? Quem perde a guarda de um menor também perde o poder familiar? E, por falar nisso, o que é mesmo poder familiar?

Poder familiar é o conjunto de direitos e deveres estabelecidos entre os pais e seus filhos menores de 18 anos. A expressão, introduzida pelo Código Civil Brasileiro de 2002, substitui o termo “pátrio poder”que, como o próprio nome sugere, ressalta a predominância paterna e a figura do “chefe de família” na condução dos assuntos domésticos e familiares. Somente em 2002 – no século 21, portanto – é que esse resquício de uma sociedade patriarcal e, convenhamos, machista, foi eliminado de nossa legislação. Desde então, perante a lei, pai e mãe partilham, em pé de igualdade, a responsabilidade sobre os filhos.

De acordo com o artigo 1.634 do Código Civil, o exercício do poder familiar inclui, entre outras coisas, dirigir a criação e a educação dos filhos menores, tê-los em sua companhia e guarda, conceder ou negar consentimento para casar, representá-los nos atos da vida civil (como por exemplo, assinar documentos e autorizações) e reclamá-los de quem os estiver detendo ilegalmente. Inclui, também, o dever de sustento dos filhos, conforme estabelece o artigo 22 do Estatuto da Criança e do Adolescente.

Como o poder familiar trata da relação entre pais e filhos, ele não se extingue com a separação, divórcio ou fim da união estável. Nesses casos, a única mudança diz respeito a uma das atribuições do poder familiar – a guarda -, que passa a ser unilateral, quando concedida a um dos pais, ou compartilhada, quando concedida ao pai e a mãe. No sentido jurídico, guarda é o ato ou efeito de guardar e resguardar o filho enquanto menor, de manter vigilância no exercício de sua custódia e de prestar-lhe a assistência necessária. Nos divórcios ou separações, o filho menor irá morar com o genitor que detiver sua guarda – e mesmo que ela seja compartilhada, a casa de um dos genitores será eleita como residência principal da criança.

Quem detém o poder familiar sobre a criança nem sempre detém sua guarda. É o que acontece, por exemplo, quando um casal se divorcia e a guarda é concedida à mãe. Numa situação como essa, tanto o pai quanto a mãe continuam sendo detentores do poder familiar, mas só a mãe detém a guarda. Da mesma forma, nem sempre quem detém a guarda é o detentor do poder familiar. Isso ocorre quando a guarda da criança é concedida a terceiros, como a avó, por exemplo. Nesse caso, a avó possuía a guarda, mas não possui o poder familiar, que continua cabendo aos pais do menor. E por que a guarda seria concedida a terceiros? São varias as possibilidades. Às vezes, isso acontece à revelia dos pais – porque, no entendimento do juiz, eles podem não ser as pessoas mais aptas a deter a guarda do menor naquele momento. Ou, então, ocorre com o consentimento dos genitores – por exemplo, quando eles precisam se ausentar a trabalho por um período prolongado e não podem levar os filhos junto. Contudo, a concessão da guarda pode ser revogada a qualquer momento, caso a situação mude. O que não pode ser revogado é o poder familiar. Pode, porém, ser suspenso ou extinto mediante certas circunstâncias. De acordo com o Código Civil, é passível de ter o poder suspenso o pai ou a mãe que abusar de sua autoridade, faltar aos deveres a eles inerentes ou arruinar os bens dos filhos. Também é passível de suspensão o genitor condenados por sentença irrecorrível, em virtude de crime cuja pena exceda a dois anos de prisão. A suspensão, porém, pode ser cancelada pelo juiz se as circunstâncias mudarem.

O mesmo não acontece com a extinção, que é definitiva. O poder familiar é extinto pela morte dos pais ou do filho; pela emancipação ou maioridade do filho ou por decisão judicial, aplicada aos pais que submeterem suas crianças a castigos imoderados, abandono ou que praticarem atos contrários à moral e aos bons costumes. Cabe lembrar, ainda, que a questão do poder familiar é importantíssima para a adoção. Só podem ser legalmente adotadas crianças cujos pais perderam ou abriram mão do poder familiar. Sem essa condição, os genitores podem reclamar seus filhos de volta de quem os detiver.

Ivone Zeger é advogada especialista em Direito de Família e Sucessão. Membro efetivo da Comissão de Direito de Família da OAB/SP é autora dos livros “Herança: Perguntas e Respostas” e “Família: Perguntas e Respostas” – da Mescla Editorial www.ivonezeger.com.br

 

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