Netos podem pleitear parentesco e herança do avô

Netos podem pleitear parentesco e herança do avô

FAMÍLIA, JURISPRUDÊNCIA | 4 mai 2010

Superior Tribunal de Justiça

RECURSO ESPECIAL Nº 807.849 – RJ (2006/0003284-7)

Relatora : Ministra Nancy Andrighi
Recorrente : M S de O e Outros
Advogado : Orivaldo de Mello e Outro
Recorrido : I M D A e Outros
Advogado : Luciano Vianna Araújo e Outro

EMENTA
Direito civil. Família. Ação de declaração de relação avoenga. Busca da ancestralidade. Direito personalíssimo dos netos. Dignidade da pessoa humana. Legitimidade ativa e possibilidade jurídica do pedido. Peculiaridade. Mãe dos pretensos netos que também postula seu direito de meação dos bens que supostamente seriam herdados pelo marido falecido, porquanto pré-morto o avô. – Os direitos da personalidade, entre eles o direito ao nome e ao conhecimento da origem genética são inalienáveis, vitalícios, intransmissíveis, extrapatrimoniais, irrenunciáveis, imprescritíveis e oponíveis erga omnes.

- Os netos, assim como os filhos, possuem direito de agir, próprio e personalíssimo, de pleitear declaratória de relação de parentesco em face do avô, ou dos herdeiros se pré-morto aquele, porque o direito ao nome, à identidade e à origem genética estão intimamente ligados ao conceito de dignidade da pessoa humana.

- O direito à busca da ancestralidade é personalíssimo e, dessa forma, possuitutela jurídica integral e especial, nos moldes dos arts. 5º e 226, da CF/88.

- O art. 1.591 do CC/02, ao regular as relações de parentesco em linha reta, não estipula limitação, dada a sua infinitude, de modo que todas as pessoas oriundas de um tronco ancestral comum, sempre serão consideradas parentes entre si, por mais afastadas que estejam as gerações; dessa forma, uma vez declarada a existência de relação de parentesco na linha reta a partir do segundo grau, esta gerará todos os efeitos que o parentesco em primeiro grau (filiação) faria nascer.

– A pretensão dos netos no sentido de estabelecer, por meio de ação declaratória,a legitimidade e a certeza da existência de relação de parentesco com o avô, nãocaracteriza hipótese de impossibilidade jurídica do pedido; a questão deve seranalisada na origem, com a amplitude probatória a ela inerente.

- A jurisprudência alemã já abordou o tema, adotando a solução ora defendida.Em julgado proferido em 31/1/1989 e publicado no periódico jurídico NJW (Neue Juristische Woche) 1989, 891, o Tribunal Constitucional Alemão (BVerfG)afirmou que “os direitos da personalidade (Art. 2 Par. 1º e Art. 1º Par. 1º daConstituição Alemã) contemplam o direito ao conhecimento da própria origem
genética.”

- Em hipótese idêntica à presente, analisada pelo Tribunal Superior em Dresden (OLG Dresden) por ocasião de julgamento ocorrido em 14 de agosto de 1998 (autos n.º 22 WF 359/98), restou decidido que “em ação de investigação de paternidade podem os pais biológicos de um homem já falecido serem compelidos à colheita de sangue”.

– Essa linha de raciocínio deu origem à reforma legislativa que provocou aedição do § 372a do Código de Processo Civil Alemão (ZPO) em 17 de dezembrode 2008, a seguir reproduzido (tradução livre): “§ 372a Investigações para constatação da origem genética. I. Desde que seja necessário para a constataçãoda origem genética, qualquer pessoa deve tolerar exames, em especial a coleta de amostra sanguínea, a não ser que o exame não possa ser exigido da pessoaexaminada. II. Os §§ 386 a 390 são igualmente aplicáveis. Em caso de repetida e injustificada recusa ao exame médico, poderá ser utilizada a coação, em particular a condução forçada da pessoa a ser examinada.”

- Não procede a alegada ausência de provas, a obstar o pleito deduzido pelosnetos, porque ao acolher a preliminar de carência da ação, o TJ/RJ não permitiuque a ação tivesse seguimento, sem o que, não há como produzir provas, porque não chegado o momento processual de fazê-lo.

- Se o pai não propôs ação investigatória quando em vida, a via do processoencontra-se aberta aos seus filhos, a possibilitar o reconhecimento da relaçãoavoenga; exigem-se, certamente, provas hábeis, que deverão ser produzidas aolongo do processo, mas não se pode despojar do solo adequado uma semente que apresenta probabilidades de germinar, lançando mão da negativa de acesso ao Judiciário, no terreno estéril da carência da ação.

- O pai, ao falecer sem investigar sua paternidade, deixou a certidão de nascimento de seus descendentes com o espaço destinado ao casal de avós paternos em branco, o que já se mostra suficiente para justificar a pretensão de que seja declarada a relação avoenga e, por consequência, o reconhecimento de toda a linha ancestral paterna, com reflexos no direito de herança.

- A preservação da memória dos mortos não pode se sobrepor à tutela dos direitos dos vivos que, ao se depararem com inusitado vácuo no tronco ancestral paterno, vêm, perante o Poder Judiciário, deduzir pleito para que a linha ascendente lacunosa seja devidamente preenchida.

- As relações de família tal como reguladas pelo Direito, ao considerarem a possibilidade de reconhecimento amplo de parentesco na linha reta, ao outorgarem aos descendentes direitos sucessórios na qualidade de herdeiros necessários e resguardando-lhes a legítima e, por fim, ao reconhecerem como família monoparental a comunidade formada pelos pais e seus descendentes , inequivocamente movem-se no sentido de assegurar a possibilidade de que sejam declaradas relações de parentesco pelo Judiciário, para além das hipóteses de filiação.

- Considerada a jurisprudência do STJ no sentido de ampliar a possibilidade de reconhecimento de relações de parentesco, e desde que na origem seja conferida a amplitude probatória que a hipótese requer, há perfeita viabilidade jurídica do pleito deduzido pelos netos, no sentido de verem reconhecida a relação avoenga, afastadas, de rigor, as preliminares de carência da ação por ilegitimidade de parte e impossibilidade jurídica do pedido, sustentadas pelos herdeiros do avô. – A respeito da mãe dos supostos netos, também parte no processo, e que aguarda possível meação do marido ante a pré-morte do avô dos seus filhos, segue mantida, quanto a ela, de igual modo, a legitimidade ativa e a possibilidade jurídica do pedido, notadamente porque entendimento diverso redundaria em reformatio in pejus. Recurso especial provido. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da SEGUNDA SEÇÃO do Superior Tribunal de Justiça, na conformidade dos votos e das notas taquigráficas constantes dos autos, após o voto da Sra. Ministra Relatora, dando provimento ao recurso especial, no que foi acompanhada pelos Srs. Ministros João Otávio de Noronha, Luis Felipe Salomão e Honildo Amaral de Mello Castro, por maioria, dar provimento ao recurso especial, nos termos do voto da Sra. Ministra Relatora. Vencidos os Srs. Ministros Sidnei Beneti e Vasco Della Giustina, que negavam provimento ao recurso especial. O Sr. Ministro Honildo Amaral de Mello Castro fará observação. Não participou do julgamento o Sr. Ministro Aldir Passarinho Junior (art. 162, § 2º, RISTJ). Ausentes, justificadamente, os Srs. Ministros Fernando Gonçalves e Paulo Furtado. Sustentou, oralmente, a Dra. MIA ALESSANDRA DE SOUZA REIS/RJ, pelos recorridos I. M. D. A. E OUTROS. Brasília (DF), 24 de março de 2010(data do julgamento)MINISTRA NANCY ANDRIGHIRelatora RELATÓRIO

Recurso especial interposto por M. S. de O., J. C. S. de O., A. C. S. de O. e L. S. de O., fundamentado nas alíneas “a” e “c” do permissivo constitucional, contra acórdão exarado pelo TJ/RJ.
Ação (inicial às fls. 26/30): declaratória de relação avoenga, c.c. petição de herança, ajuizada pelos recorrentes, em 1999, na condição, respectivamente, de viúva e filhos de A. de O., em face de J. de S. A. N., I. M. de A. e P. D. A., filhos e herdeiros de A. A. G. A. Aduzem que A. de O. nasceu em 31/8/1946, fruto de relacionamento amoroso mantido entre A. A. G. A. e G. de O., iniciado em 1945. Alegam que ao saber da gravidez de G. de O., A. A. G. A. foi enviado aos Estados Unidos, por se tratar de família de renome na sociedade carioca. Sustentam que, muito embora A. A. G. A. não reconhecesse o filho A. de O., o pai daquele reconhecia este como neto, prestando-lhe toda assistência material necessária. Contudo, após a morte do suposto avô, os auxílios financeiros cessaram, tendo A. de O., por diversas vezes, procurado A. A. G. A., o qual ainda que contrariado, passou a destinar-lhe algum auxílio material. Relatam que em certa ocasião, A. de O. foi orientado a procurar seu possível irmão, J. de S. A. N., que lhe adquiriu um veículo, sob forma de contrato de arrendamento mercantil, sendo que as prestações deveriam ser pagas por A. de O. Afirmam que, “se não fosse suficiente a humilhação de pedir caridade a seu irmão, foi por este vexado, lhe sendo atribuído falsamente a qualidade de criminoso pela prática de apropriação indébita (Doc. 12/13), daquilo que lhe foi confiado para uso e trabalho, provocando a intervenção da polícia como se bandido fosse, tudo em razão dos atrasos nos pagamentos das prestações, o que, de certo, lhe levou a morte por desgosto” (fl. 28 – grifos conforme original). Requerem o deferimento de exame de DNA, a ser realizado por meio de exumação nos restos mortais de A. de O., falecido em 22/2/1999, e de A. A. G. A., cujo óbito ocorreu no ano de 1997. Ao final, postulam a declaração, por sentença, da condição de co-herdeiros dos recorridos, a primeira recorrente, por ser meeira de A. de O. e, os demais, por ostentarem a qualidade de netos de A. A. G. A. Sentença (fls. 53/55): acolhendo parecer do MP, o i. Juiz indeferiu a inicial, na forma do art. 267, incs. I e IV, do CPC, ao entendimento de que, por ser o exercício do direito de filiação personalíssimo, não se revestem os recorrentes de legitimidade para ajuizar a ação.
Acórdão (fls. 84/86): o TJ/RJ conferiu provimento, por maioria, com base em jurisprudência do STJ, ao apelo interposto pelos recorrentes, para anular a sentença e determinar o regular prosseguimento do processo.
Contestação (fls. 93/106): em sede de preliminar, postularam os recorridos a extinção do processo, sem resolução do mérito, por carência da ação, considerado o entendimento de que é juridicamente impossível aos netos postular o reconhecimento da filiação em face do pretenso avô, faltando-lhes legitimidade de agir. Sustentam que os filhos de A. de O. afirmam que são netos de A. A. G. A. “movidos por aspectos meramente econômicos” (fl. 95), sem, contudo, qualquer prova de suas alegações, o que inviabilizaria a realização da prova pericial genética requerida.
Despacho saneador (fl. 116): determinou a designação de A. I. J., momento em que rejeitou a preliminar por se tratar de matéria superada, porquanto decidida em grau de apelação.
Manifestação dos recorrentes (fls. 117/118): ante a não apreciação do pedido de exumação dos restos mortais para colheita de elementos necessários à realização de exame de DNA, postularam a devolução de prazo.
Decisão interlocutória (fl. 120): determinou a manifestação do MP e dos recorridos a respeito do pleito dos recorrentes.
Agravo de instrumento (fls. 125/140): interposto pelos recorridos, contra a decisão que determinou a designação de A. I. J., ao entendimento de que o i. Juiz não analisou a preliminar de ilegitimidade de parte e impossibilidade jurídica do pedido, sendo que o acórdão proferido em apelação não lhes pode ser imposto, porquanto sequer tinham sido citados.
Manifestação dos recorridos (fls.146/149): reiteram que, para que se efetive a exumação de dois cadáveres devem os recorrentes fazer alguma prova da suposta relação avoenga, sem o que não deve ser realizado o exame de DNA.
Acórdão em agravo de instrumento (fls. 151/154): conferiu provimento ao recurso dos recorridos para anular a decisão agravada e determinar que seja apreciada a preliminar suscitada.
Ministério Público (fls. 153/154): ao fundamento de que os herdeiros são expressamente legitimados a perseguirem o direito à filiação de ascendente não reconhecido em vida, nos termos do art. 1.609 do CC/02, opinou pelo prosseguimento do processo, cuja exumação pleiteada somente deverá ocorrer com a anuência expressa dos recorridos, acenando parar a possibilidade de que o aludido teste genético seja realizado entre as próprias partes.
Decisão interlocutória (fls. 158/159): com base no acórdão que julgou o agravo de instrumento interposto pelos recorridos, passou o i. Juiz a analisar a preliminar de carência da ação por ilegitimidade ativa, desacolhendo-a, conforme parecer do MP.
Agravo de instrumento (fls. 2/22): interposto pelos recorridos, com pedido posterior de concessão de efeito suspensivo (fls. 177/180).
Decisão liminar (fl. 182): conferiu efeito suspensivo ao agravo de instrumento, para determinar que não seja realizada a prova pericial requerida até o julgamento final do recurso.
Termo de audiência: à fl. 184.
Contrarrazões ao agravo de instrumento: às fls. 188/193.
Parecer do MP (fls. 198/201): pelo não provimento do recurso.
Acórdão (fls. 204/210): por maioria, o TJ/RJ conferiu provimento ao agravo de instrumento, para julgar extinto o processo, ao fundamento de que, por se tratar de ação personalíssima, somente podendo ser proposta pelo próprio filho em face do pai, há impossibilidade jurídica do pedido.
Embargos de declaração: interpostos pelos recorrentes (fls. 212/214), foram parcialmente acolhidos, tão-somente para sanar erro material (fls. 217/218).
Recurso especial (fls. 221/232): interposto sob alegação de ofensa aos arts. 4º, inc. I, 267, § 3º, do CPC; 75 e 363, do CC/16; 1.609 do CC/02; e 27 do ECA; além de dissídio jurisprudencial.
Contrarrazões ao recurso especial: às fls. 295/315.
Admissibilidade recursal: às fls. 321/322.
Parecer do MPF (fls. 327/331): da lavra do i. Subprocurador-Geral da República, Durval Tadeu Guimarães, pelo provimento do recurso especial, para reconhecer a legitimidade ativa dos recorrentes.

É o relatório.

VOTO

A EXMA. SRA. MINISTRA NANCY ANDRIGHI (Relatora):

Versa a lide sobre a legitimidade dos netos para ajuizarem, em face dos sucessores de seu pretenso avô, ação declaratória de relação avoenga c.c. petição de herança, considerado o falecimento do pai, que não buscou em vida, perante o Poder Judiciário, o reconhecimento da filiação.

I. Peculiaridade da lide.Particular questão reside no fato de que, ao lado dos filhos, que buscam o reconhecimento de vínculo genético com o falecido avô, também figura no pólo ativo da ação a mãe, M. S. de O., na qualidade de meeira do falecido cônjuge, A. de O., que, na hipótese de procedência final do pedido, poderá ser considerado herdeiro de A. A. G. A., porquanto no momento da abertura da sucessão deste, aquele ainda vivo estava (óbito de A. A. G. A.: 1997; óbito de A. de O.: 1999). Ressalte-se que o regime de bens adotado pelo casal, cujo casamento foi celebrado em 1976, foi o da comunhão universal, época em que esse era o regime legal.

II. Do prequestionamento (arts. 4º, I, do CPC; 75 do CC/16).Alegam os recorrentes que todo o cidadão tem direito de buscar a tutela jurisdicional, nos moldes do art. 75 do CC/16, sendo esta a razão de ter sido proposta ação declaratória, fundamentada no art. 4º, inc. I, do CPC, e não investigatória de paternidade.

A matéria jurídica versada nos arts. 4º, I, do CPC, e 75 do CC/16, não foi apreciada pelo TJ/RJ no acórdão impugnado, o que impede a abertura do debate, no particular, ante o óbice da Súmula 211/STJ.

III. Da violação ao art. 267, § 3º, do CPC, e do dissídio jurisprudencial concernente à temática contida no dispositivo legal.Aludem os recorrentes que ao reexaminar matéria já apreciada pelo próprio Juiz ou Órgão julgador, o TJ/RJ feriu a coisa julgada, porquanto foi reapreciado tema de direito já decidido.Para definir a questão pertinente à ocorrência ou não de preclusão, deve-se repassar a cronologia das decisões que hipoteticamente teriam tratado sobre o mesmo tema.

Em grau de apelação foi afastada preliminar de carência da ação por ilegitimidade dos recorrentes para o ajuizamento da ação declaratória de relação avoenga, de modo que prosseguiu o i. Juiz, no julgamento do processo, proferindo despacho saneador em que deixou de analisar a dita preliminar. O TJ/RJ, em sequência, conferiu provimento a agravo de instrumento interposto pelos recorridos, para determinar ao i. Juiz que apreciasse a preliminar suscitada.

De ambos os acórdãos, não há notícia de que tenham sido interpostos recursos próprios, para alegar a preclusão ou coisa julgada, o que não permite que, neste momento recursal, seja ela reconhecida.

Dando-se seguimento ao andamento processual, novo agravo de instrumento foi interposto contra decisão interlocutória que, ao analisar a preliminar de ilegitimidade de parte, rejeitou-a. O TJ/RJ, então, ao examinar o novo agravo de instrumento, julgou extinto o processo, nos termos do art. 267, inc. VI, do CPC, acolhendo, por conseguinte, a tese de carência da ação. Esta é a questão posta para julgamento por meio deste recurso especial.

Ultrapassada, dessa forma, a alegada preclusão da matéria jurídica concernente à legitimidade dos recorrentes, que se confunde com o próprio mérito recursal, passa-se ao exame da lide.

IV. Da violação aos arts. 363, do CC/16; 1.609 do CC/02; 27 do ECA; e do dissídio jurisprudencial concernente à temática contida nos dispositivos legais.

Sustentam os recorrentes que o TJ/RJ, ao julgar extinto o processo por carência da ação, ignorou a orientação do STJ, no sentido de considerar juridicamente possível e legítima a ação ajuizada pelos netos, em face do suposto avô, ou seus sucessores, com a pretensão de que seja declarada relação avoenga c.c. petição de herança, se já então falecido o pai, que em vida não pleiteou a investigação de sua origem paterna.

Predominou, no acórdão impugnado, a tese que deu pela impossibilidade jurídica do pedido de investigação de paternidade contra avô não investigado, faltando aos netos, legitimidade para agir, pois não poderiam pleitear direito alheio em nome próprio, conduzindo à carência da ação.

Os direitos da personalidade, entre eles o direito ao nome e ao conhecimento da origem genética são inalienáveis, vitalícios, intransmissíveis, extrapatrimoniais, irrenunciáveis, imprescritíveis e oponíveis erga omnes.

Os netos, assim como os filhos, possuem direito de agir, próprio e personalíssimo, de pleitear declaratória de relação de parentesco em face do avô, ou dos herdeiros se pré-morto aquele, porque o direito ao nome, à identidade e à origem genética estão intimamente ligados ao conceito de dignidade da pessoa humana.

O direito à busca da ancestralidade, tal como denominado por Alice de Souza Birchal (in A relação processual dos avós no direito de família: direito à busca da ancestralidade, convivência familiar e alimentos . Afeto, Ética, Família e o Novo Código Civil – Anais do IV Congresso Brasileiro de Direito de Família, Coordenador Rodrigo da Cunha Pereira. Belo Horizonte: Del Rey, 2004, p. 43) é personalíssimo e, dessa forma, possui tutela jurídica integral e especial, nos moldes dos arts. 5º e 226, da CF/88.

Ao dispor o art. 1.591 do CC/02, no sentido de que “são parentes em linha reta as pessoas que estão umas para com as outras em relação de ascendentes e descendentes”, não estipula limitação para a regra, de modo que todas as pessoas oriundas de um tronco ancestral comum, sempre serão consideradas parentes entre si, por mais afastadas que estejam as gerações. Dessa forma, uma vez declarada a existência de relação de parentesco ascendente na linha reta a partir do segundo grau, esta gerará todos os efeitos que o parentesco em primeiro grau (filiação) faria nascer. O parentesco em linha reta, é infinito, tal como estruturado pelo CC/02 nos arts. 1.591 e 1.594, não se esgotando sequer com a morte, o que impõe a sua tutela pelo Direito.

Assim sendo, a pretensão dos recorrentes no sentido de estabelecer, por meio de ação declaratória, a legitimidade e a certeza da existência de relação de parentesco com o avô, não caracteriza hipótese de impossibilidade jurídica do pedido. A questão deve ser analisada na origem, com a amplitude probatória que o processo impõe.

A jurisprudência alemã já abordou o tema, adotando a solução ora defendida. Em julgado proferido em 31/1/1989 e publicado no periódico jurídico NJW (Neue Juristische Woche) 1989, 891, o Tribunal Constitucional Alemão (BVerfG) afirmou que “os direitos da personalidade (Art. 2 Par. 1º e Art. 1º Par.1º da Constituição Alemã) contemplam o direito ao conhecimento da própria origem genética.”

Em hipótese idêntica à presente, analisada pelo Tribunal Superior em Dresden (OLG Dresden) por ocasião de julgamento ocorrido em 14 de agosto de 1998 (autos n.º 22 WF 359/98), restou decidido que “em ação de investigação de paternidade podem os pais biológicos de um homem já falecido serem compelidos à colheita de sangue”.

Essa linha de raciocínio deu origem à reforma legislativa que provocou a edição do § 372a do Código de Processo Civil Alemão (ZPO) em 17 de dezembro de 2008, abaixo transcrito (tradução livre):“§ 372a Investigações para constatação da origem genética

I . Desde que seja necessário para a constatação da origem genética, qualquer pessoa deve tolerar exames, em especial a coleta de amostra sanguínea, a não ser que o exame não possa ser exigido da pessoa examinada.

Os §§ 386 a 390 são igualmente aplicáveis. Em caso de repetida e injustificada recusa ao exame médico, poderá ser utilizada a coação, em particular a condução forçada da pessoa a ser examinada.”

Além do mais, não procede a alegada ausência de provas a obstar o pleito dos recorrentes, porque ao acolher a preliminar de carência da ação, o TJ/RJ não permitiu que a ação tivesse seguimento, sem o que, não há como produzir provas, porque não chegado o momento processual de fazê-lo.

Sob a ótica da moderna concepção do Direito de Família, não se mostra adequado recusar aos netos o direito de buscarem, por meio de ação declaratória, a origem desconhecida. Se o pai não propôs ação investigatória quando em vida, a via do processo encontra-se aberta aos seus filhos, a possibilitar o reconhecimento da relação de parentesco pleiteada. Exigem-se, certamente, provas hábeis, que deverão ser produzidas ao longo do processo, mas não se pode despojar do solo adequado uma semente que apresenta probabilidades de germinar, lançando mão da negativa de acesso ao Judiciário, no terreno estéril da carência da ação.

Negar aos netos o exercício de ação declaratória de sua respectiva linhagem significa, acima de tudo, negar-lhes a prestação jurisdicional. Se o filho não quis ou foi impedido de exercer o seu direito de filiação, não se há que proibir que seu descendente o exerça, sob pena de se estar negando ao neto o exercício de direito personalíssimo, ao nome, à ancestralidade.

O pai, ao falecer sem investigar sua paternidade, deixou a certidão de nascimento de seus descendentes com o espaço destinado ao casal de avós paternos em branco, o que já se mostra suficiente para justificar a pretensão de que seja declarada a relação avoenga e, por consequência, o reconhecimento de toda a linha ancestral paterna, com reflexos no direito de herança.

Considere-se, sobretudo, que a preservação da memória dos mortos não pode se sobrepor à tutela dos direitos dos vivos que, ao se depararem com inusitado vácuo no tronco ancestral paterno, vêm, perante o Poder Judiciário, deduzir pleito para que a linha ascendente lacunosa seja devidamente preenchida.

Neste contexto, qualquer investigação sobre o parentesco na linha reta, que é infinita, e, também, na linha colateral, limitada ao quarto grau, é possível, porque o direito ao parentesco (natural ou civil) é direito da personalidade, e, conseqüentemente, sua pretensão é imprescritível, porque seu objetivo é uma declaração de estado. Ressalte-se que não o são os direitos patrimoniais e notadamente os sucessórios que derivam desses direitos personalíssimos. A obtenção dos efeitos patrimoniais dessa declaração de estado será, portanto, limitada às hipóteses em que não prescrita a pretensão sucessória.

Deve, portanto, ser assegurado aos netos o direito de ver declarada a relação de parentesco com o avô, a ser buscada pelos meios processuais postos ao alcance de todos, sobrepondo-se a qualquer cláusula restritiva ao direito de personalidade.

Por tudo isso, muito embora seja a investigação de paternidade personalíssima, nos termos do art. 363 do CC/16 (correspondência: art. 1.606 do CC/02), é perfeitamente admissível a ação declaratória para que diga o Judiciário se existe ou não relação material de parentesco com o suposto avô, ou ainda, outro parente, na linha reta, sem limitações, ou na colateral, limitada ao 4º grau.

Ressalte-se que o art. 1.609, parágrafo único, do CC/02, ao dispor que o reconhecimento do filho pode ser posterior ao seu falecimento, se ele deixar descendente, é expresso ao permitir que o avô reconheça a relação de parentesco em primeiro grau na linha reta com o filho que faleceu e, consequentemente, a relação de parentesco em segundo grau na linha reta com os netos.

O art. 27 do ECA assegura o exercício do direito de filiação contra os pais ou seus herdeiros, sem qualquer restrição, o que vem a ampliar sobremaneira a possibilidade do reconhecimento de relações de parentesco.

Os arts. 1.845 e 1.846, do CC/02, outorgam aos netos a qualidade de herdeiros necessários dos avós, resguardando-lhes o direito à legítima. É o direito de herança, além do mais, tutelado pelo art. 5º, XXX, da CF/88.

Em arremate, o art. 226, § 4º, da CF/88, reconhece como família monoparental a comunidade formada pelos pais e seus descendentes, o que alarga o conceito de filiação, porquanto não o limita aos filhos.

Assim, as relações de família tal como reguladas pelo Direito, ao considerarem a possibilidade de reconhecimento amplo de parentesco na linha reta, ao outorgarem aos descendentes direitos sucessórios na qualidade de herdeiros necessários e resguardando-lhes a legítima e, por fim, ao reconhecerem como família monoparental a comunidade formada pelos pais e seus descendentes, inequivocamente movem-se no sentido de assegurar a possibilidade de que sejam declaradas relações de parentesco pelo Judiciário, para além das hipóteses de filiação.

Por fim, dentre outros no mesmo sentido, colacione-se precedentes desta Corte que asseveram ser “legítima a pretensão dos netos em obter, mediante ação declaratória, o reconhecimento de relação avoenga e petição de herança, se já então falecido seu pai, que em vida não vindicara a investigação sobre a sua origem paterna” (AR 336/RS, Rel. Min. Aldir Passarinho Junior, 2ª Seção, DJ de 24/4/2006). Da mesma forma, “é juridicamente possível o pedido dos netos formulado contra o avô, os seus herdeiros deste, visando o reconhecimento judicial da relação avoenga” (REsp 604.154/RS, Min. Humberto Gomes de Barros, 3ª Turma, DJ de 1º/7/2005).

Ainda sobre o tema, embora em sentido mais abrangente, esta 3ª Turma reconheceu a possibilidade jurídica de pedido que buscava declarar relação de parentesco entre tios e sobrinhos, com pretensão de reflexos nas obrigações sucessórias (REsp 326.136/MG, de minha relatoria, DJ de 20/6/2005).

Desse modo, considerada a jurisprudência do STJ no sentido de ampliar a possibilidade de reconhecimento de relações de parentesco, e desde que na origem seja conferida a amplitude probatória que a hipótese requer, há perfeita viabilidade jurídica do pleito deduzido pelos recorrentes, no sentido de verem reconhecida a relação avoenga, afastadas, de rigor, e, portanto, definitivamente, as preliminares de carência da ação por ilegitimidade de parte e impossibilidade jurídica do pedido, sustentadas exaustivamente pelos recorridos.

Assinale-se, ao final, que, ainda que nada tenha sido mencionado no acórdão impugnado sobre a condição da primeira recorrente, mãe dos supostos netos, que aguarda possível meação do marido ante a pré-morte do avô dos seus filhos, segue mantida, quanto a ela, de igual modo, a legitimidade e a possibilidade jurídica do pedido, notadamente porque entendimento diverso redundaria em reformatio in pejus.

Forte em tais razões, DOU PROVIMENTO ao recurso especial, para cassar o acórdão impugnado e determinar o prosseguimento da ação, nos moldes do devido processo legal.

VOTO

O EXMO. SR. MINISTRO HONILDO AMARAL DE MELLO CASTRO(DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/AP) (Relator):

Sr. Presidente,não tenho a menor dúvida em acompanhar o voto da eminente Ministra Nancy Andrighi e dos eminentes Colegas que a acompanharam, mas me preocupa, sobremaneira, a extensão que S. Exa. dá ao final de seu voto.

Toda a fundamentação trazida a este julgamento fala em termos de ancestralidade, de direito personalíssimo da origem. Vejo que estender esse direito também à mãe dos supostos netos seria uma extensão muito ampla, que foge a toda fundamentação discutida nesta Seção.

Pedindo vênia a eminente Ministra Nancy Andrighi, apenas com referência a esse tópico, com o qual manifesto a minha discordância, acompanho o voto, no que diz respeito aos demais fundamentos.

Dou provimento ao recurso especial em menor extensão.

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